Sul piano del diritto del lavoro, il passaggio da un appaltatore all’altro solleva il problema del rapporto tra clausola sociale e disciplina del trasferimento d’azienda (art. 2112 c.c.). 

L’art. 29 c. 3 D.Lgs. 276/2003 – come modificato per adeguarsi alla Dir. CE 23/2001 – stabilisce che: “l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto, a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, CCNL o clausola contrattuale, non costituisce trasferimento d’azienda o di ramo, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa”.

La Cassazione (Cass. Ord. 27607/2024, nonché Cass. Ord. 19977/2024 in materia di servizi di mensa) ha chiarito che: 

• lo scopo della direttiva e della norma interna è assicurare la continuità dei rapporti di lavoro ove l’entità economica conservi la propria identità nel passaggio;
• la discontinuità va valutata in concreto, verificando se gli elementi organizzativi e produttivi introdotti dal subentrante interrompano il nesso funzionale di interdipendenza e complementarità tra i fattori produttivi (personale, beni, know-how, ecc.);
• negli appalti labour intensive, il parametro di valutazione è se il complesso degli elementi introdotti dal subentrante sia tale da spezzare la continuità dell’entità economica, non bastando meri ritocchi organizzativi (es. modifiche di turni, menu, numero fornitori). 

Conseguenza pratica:

• se vi è trasferimento d’azienda o di ramo, opera l’art. 2112 c.c. (continuazione automatica del rapporto con il cessionario, mantenimento dei diritti, solidarietà cedente/cessionario, ecc.), a prescindere dalla clausola sociale; 
• se non vi è trasferimento, la tutela dei lavoratori si gioca prevalentemente sul terreno delle clausole sociali e dei CCNL (diritto di precedenza, obblighi di riassorbimento contrattuali, ecc.). 

La prassi contrattuale collettiva ha spesso previsto clausole sociali di riassorbimento più incisive di quelle desumibili dall’art. 57 e dalla giurisprudenza amministrativa. 

Il Tribunale di Napoli, sentenza n. 9103/2025, in un caso di cambio appalto/concessione nel settore dei pubblici esercizi (bar/ristorazione ospedaliera), ha ritenuto che: 

• la lavoratrice, addetta alle pulizie full time, stabilmente occupata da oltre sei mesi, rientrava nell’ambito di applicazione della clausola sociale di cui all’art. 226 CCNL Pubblici esercizi;
• l’obbligo di assunzione discendeva direttamente dal CCNL, non potendo essere limitato da elenchi storici incompleti (forniti dal precedente appaltatore) o da valutazioni di convenienza economica dell’impresa subentrante (id: non avrebbe partecipato se avesse avuto piena contezza del personale precedentemente impiegato);
• le clausole sociali di riassorbimento previste dai CCNL configurano un vero e proprio diritto soggettivo del lavoratore all’assunzione e un correlato obbligo dell’impresa subentrante, anche in presenza di CCNL diversi tra uscente e subentrante. 

Questo orientamento, in linea con Cass. 5260/2023 e Cass. 36724/2021, conferma che, accanto alla clausola sociale “elastica” di fonte pubblicistica, può operare una clausola sociale “forte” di fonte collettiva, che vincola direttamente il datore di lavoro e può essere azionata giudizialmente dal lavoratore. 

Il Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) collega strettamente il rispetto delle clausole sociali e degli obblighi lavoristici al sistema delle cause di esclusione e dei controlli sulla regolarità contributiva e sulla congruità della manodopera: 

• l’art. 94 prevede l’esclusione automatica per sfruttamento del lavoro minorile, tratta di esseri umani, mancata presentazione della certificazione di ottemperanza L. 68/99, violazioni gravi in materia contributiva ostative al DURC (Allegato II.10); 
• l’art. 95 impone l’esclusione per gravi infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza, nonché agli obblighi ambientali, sociali e del lavoro; 
• l’art. 110 sulle offerte anormalmente basse vieta giustificazioni fondate su trattamenti salariali inferiori ai minimi inderogabili e consente l’esclusione ove il costo del personale sia inferiore ai minimi tabellari ex art. 41 c. 13 D.Lgs. 36/2023; 
• il sistema della congruità della manodopera in edilizia (DM 143/2021, art. 8 c. 10-bis DL 76/2020, come rafforzato dai recenti interventi in materia di coesione) incide sulla possibilità di ottenere il DURC regolare e, di riflesso, sulla partecipazione alle gare e sulla prosecuzione dei rapporti con la P.A.

In questo quadro, la clausola sociale diventa anche un indicatore di affidabilità complessiva dell’operatore, la cui violazione può esporre a:

• esclusioni dalle gare;
• blocco dei pagamenti;
• responsabilità contrattuale verso la stazione appaltante;
• contenzioso individuale da parte dei lavoratori esclusi dal riassorbimento

Si rende necessario un allineamento tra:

• profili amministrativi delle clausole sociali, governati dall’art. 57 D.Lgs. 36/2023, dall’Allegato II.3 e dall’art. 102 D.Lgs. 36/2023, con la loro lettura “elastica” in chiave concorrenziale; 
• profili giuslavoristici, in cui operano l’art. 29 c 3 D.Lgs. 276/2003, l’art. 2112 c.c., le clausole sociali di fonte collettiva e la giurisprudenza di legittimità in tema di discontinuità e trasferimento d’azienda. 

L’assetto attuale può essere sintetizzato in tre proposizioni:

1. nuova regola applicabile di gara: le stazioni appaltanti devono inserire clausole sociali generalizzate, ancorate al CCNL individuato ex art. 11 D.Lgs. 36/2023, che agiscono come requisiti necessari e premiali dell’offerta e richiedono un progetto di attuazione (anche di riassorbimento) in sede di offerta. 
2. regola interpretativa consolidata: la clausola sociale, in assenza di specifiche previsioni collettive, non impone automatismi di assunzione integrale del personale uscente, ma un obbligo di considerare prioritariamente tali lavoratori, nel rispetto della libertà di organizzazione dell’impresa e della concorrenza. 
3. regole lavoristiche di chiusura del sistema: quando l’operazione integra un trasferimento d’azienda o di ramo, opera l’art. 2112 c.c.; quando il CCNL prevede clausole di riassorbimento “forti”, queste vincolano direttamente l’impresa subentrante e possono essere fatte valere dai lavoratori. 

Per il giuslavorista, ciò comporta almeno tre linee di attenzione pratica:

• in fase di gara, supportare le stazioni appaltanti nella redazione di clausole sociali coerenti con art. 11 D.Lgs. 36/2023, Allegato II.3 e giurisprudenza, evitando formule eccessivamente rigide che possano comprimere la concorrenza o risultare inapplicabili; 
• in fase di offerta, assistere gli operatori nella predisposizione di piani di riassorbimento realistici, nella scelta e giustificazione del CCNL applicato e nella corretta formulazione delle dichiarazioni di equivalenza; 
• in fase di esecuzione e contenzioso, valutare se il cambio di appalto integri un trasferimento d’azienda, se operino clausole sociali collettive “forti” e se le scelte dell’impresa subentrante siano coerenti con gli impegni assunti in gara, con i rischi connessi a DURC, congruità della manodopera ed esclusioni future. 

In questa prospettiva, le clausole sociali nel nuovo Codice degli appalti si configurano come cerniera tra diritto amministrativo dei contratti e diritto del lavoro, chiamandoli a un dialogo sempre più stretto per garantire, insieme, qualità delle prestazioni, tutela dei lavoratori e corretta competizione nel mercato degli appalti pubblici.