Le operazioni di merger & acquisition (M&A) rappresentano momenti di discontinuità strategica nella vita di un'impresa, capaci di ridefinirne perimetri, mercati e prospettive di crescita. In questo scenario, la gestione delle tematiche giuslavoristiche ha acquisito nel tempo un’importanza sempre maggiore, il cui corretto governo può determinare – in certi casi – il successo o il fallimento dell'intera operazione. L'analisi delle tutele per i lavoratori, l'impatto delle liabilities lavoristiche sul deal e il ruolo del giuslavorista diventano, quindi, tre facce della stessa medaglia.

Share deal vs. Asset deal

Nelle operazioni di M&A si tende spesso a guardare soprattutto agli aspetti societari e finanziari. Ma, come in un’orchestra, la riuscita del “concerto” dipende dall’armonia tra tutte le componenti dell’operazione, tra cui il diritto del lavoro.

Il primo passaggio per orientarsi è distinguere tra share deal e asset deal:

• nello share deal cambia il titolare delle quote o delle azioni della società, ma il datore di lavoro resta la stessa società. Dal punto di vista giuridico, quindi, non si verifica alcun trasferimento del rapporto di lavoro e l’art. 2112 c.c. non trova applicazione.
• diversa è la situazione in caso di asset deal, in cui viene trasferita l’azienda – o un suo ramo – da un soggetto a un altro. In questo caso cambia il datore di lavoro, e proprio per questo interviene la disciplina dell’art. 2112 c.c., che garantisce la continuità dei rapporti di lavoro e la tutela dei diritti dei lavoratori coinvolti nel trasferimento.

Il principio cardine: la continuità del rapporto e le tutele per i lavoratori

Le tutele previste dall’art. 2112 c.c. – in armonia con le previsioni del diritto comunitario – si articolano fondamentalmente in quattro pilastri:

1. innanzitutto, il comma 1 dell’art. 2112 c.c. stabilisce il principio della continuità del rapporto di lavoro stabilendo la regola secondo cui il passaggio del dipendente all'acquirente è automatico e non richiede il consenso del lavoratore, in deroga all’art. 1406 c.c.;
2. sempre al comma 1 è poi previsto che, con la cessione “il lavoratore conserva tutti i diritti” (sia economici che normativi, inclusa l'anzianità di servizio maturata) che derivano dal rapporto di lavoro in essere con il cedente (il c.d. mantenimento dei diritti);
3. il comma 2 prevede anche la regola della solidarietà tra cedente e cessionario, per tutti i crediti che il lavoratore vantava al momento del trasferimento;
4. infine, per quanto riguarda i contratti collettivi applicabili, il comma 3 prevede che il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti previsti dai contratti collettivi (nazionali, territoriali e aziendali) vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo il caso in cui il cessionario ne applichi di altri, che comunque devono essere “del medesimo livello”.

Una doverosa postilla va dedicata al caso in cui l’operazione, anziché riguardare l’azienda nel suo complesso, coinvolga una parte (tecnicamente: un “ramo”) di essa: in questo caso, il ruolo primario del giuslavorista è quello di effettuare una attenta valutazione sull’autonomia funzionale del ramo (che, secondo la giurisprudenza, deve essere di fatto in grado di funzionare come una “piccola azienda”). In mancanza di tale requisito, infatti, l’operazione non integra un trasferimento di ramo d’azienda ai sensi dell’art. 2112 c.c. e il rapporto di lavoro dei dipendenti “ceduti” può quindi ritenersi ancora in capo al cedente, con conseguenti rischi di contenzioso, incluso il tema della cd. doppia retribuzione.

Un errore da non commettere: sottovalutare le passività giuslavoristiche

L'impatto delle questioni lavoristiche sul destino di un'operazione di M&A è spesso sottovalutato.

In questa prospettiva, la due diligence giuslavoristica assume un ruolo centrale e dovrebbe riguardare, in particolare, i seguenti profili:

• conformità contributiva e previdenziale, che consiste in doppio controllo: da un lato, la verifica della regolarità dei versamenti a INPS e INAIL; dall’altro, la corretta individuazione del CCNL applicabile. L’adozione di un contratto collettivo non adeguatamente rappresentativo o non pertinente può infatti generare ingenti debiti contributivi, derivanti dall’applicazione di un minimale retributivo inferiore a quello dovuto. Ai debiti contributivi trova peraltro applicazione l’art. 2560 comma 2 c.c. in virtù del quale il cessionario risponde solo dei debiti risultanti dai libri contabili obbligatori;
• accordi collettivi di II livello e prassi aziendali: esame di contratti aziendali, accordi sindacali e prassi non formalizzate che possono aver generato diritti quesiti in capo ai lavoratori;
• accordi individuali passibili di generare costi dopo la cessazione del rapporto di lavoro, quali patti di non concorrenza e golden parachutes;
• contratti atipici (es. somministrazione di manodopera, assunzioni a termine, apprendistato, rapporti di collaborazione e partite IVA, ecc.), per scongiurare il rischio di una loro riqualificazione in rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato;
• contratti di agenzia;
• contratti di appalto;
• contenzioso in essere e potenziale: analisi delle cause pendenti e valutazione del rischio di nuove azioni legali (es. impugnazioni di licenziamenti, richieste di differenze retributive, demansionamento).

Queste passività, se non correttamente identificate e quantificate, rischiano di trasferirsi in capo all’acquirente, anche in virtù del principio di solidarietà previsto dall’art. 2112 c.c. Un loro preventivo monitoraggio può quindi condurre alla rinegoziazione del prezzo di acquisto, all’inserimento di specifiche clausole di garanzia e indennizzo nel contratto di cessione o, nei casi più estremi, alla decisione di non procedere con l’operazione. Non sono infrequenti, inoltre, i casi in cui – a fronte di criticità rilevanti – il closing viene subordinato a una condizione sospensiva consistente nella sottoscrizione, da parte dei lavoratori interessati dalla cessione, di verbali di conciliazione in sede protetta, volti a definire ogni pretesa relativa al pregresso rapporto di lavoro con il cedente

La sequenza corretta: il ruolo strategico del giuslavorista

Seguendo la logica sopra tracciata, il giuslavorista è molto spesso chiamato a intervenire in tutte le fasi dell’operazione:

1. fase preliminare e di due diligence: il compito del giuslavorista qui è quello di mappare i rischi, quantificarli economicamente e fornire al management e agli altri consulenti (legali-societari, fiscali, finanziari) gli elementi per una valutazione completa del target;
2. fase negoziale: Il giuslavorista contribuisce alla redazione delle clausole contrattuali (le cosiddette Reps & Warranties) volte a tutelare l'acquirente dalle passività emerse nel corso della due diligence;
3. gestione delle relazioni sindacali: per le imprese che occupano complessivamente più di 15 dipendenti, la legge prevede una procedura di informazione e consultazione sindacale (art. 47 L. 428/1990). Il giuslavorista assiste l'azienda nella gestione di questo delicato passaggio, negoziando eventuali accordi volti a regolare gli effetti del trasferimento sull'occupazione e sulle condizioni di lavoro, specialmente in contesti di crisi aziendale dove è possibile derogare parzialmente all'art. 2112 c.c.;
4. fase di integrazione (post-closing): a operazione conclusa, al giuslavorista viene spesso chiesto supporto per gestire l'armonizzazione dei trattamenti normativi ed economici tra i dipendenti del cessionario e quelli provenienti dall'azienda acquisita.

In conclusione, l'approccio moderno alle operazioni di M&A richiede di abbandonare la vecchia querelle su quale area legale abbia la priorità. Come in un'orchestra, ogni strumento è essenziale. Il diritto del lavoro, con le sue complessità e le sue tutele, non è mai un semplice abbellimento del deal, ma una parte integrante della partitura, la cui corretta esecuzione è indispensabile per la buona riuscita del concerto.