L’esternalizzazione del lavoro costituisce una modalità centrale di organizzazione dell’impresa contemporanea. La sua genuinità non dipende solamente dalla qualificazione formale adottata dalle parti, ma dalla corrispondenza tra modello negoziale, effettivo assetto organizzativo, allocazione dei poteri direttivi e assunzione delle responsabilità economiche, gestionali e prevenzionistiche connesse all’impiego della prestazione lavorativa.

L’ordinamento non esclude che la titolarità formale del rapporto di lavoro possa non coincidere con il soggetto che utilizza la prestazione, poiché prevede istituti, quali l’appalto, la somministrazione e il distacco, nei quali tale assetto risponde a una fisiologica articolazione dell’organizzazione produttiva. Il problema giuridico sorge, invece, quando l’esternalizzazione non esprime una reale esigenza organizzativa, ma viene utilizzata con finalità elusive della disciplina inderogabile posta a tutela del lavoro.

Appalto e somministrazione: caratteristiche e differenze

Il paradigma ordinario dell’esternalizzazione produttiva lecita è l’appalto. Ai sensi dell’art. 1655 c.c., esso è il contratto con cui una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso corrispettivo. L’art. 29 c. 1 D.Lgs. 276/2003 precisa che l’appalto si distingue dalla somministrazione per l’organizzazione dei mezzi da parte dell’appaltatore, anche mediante esercizio del potere organizzativo e direttivo sui lavoratori impiegati, nonché per l’assunzione del rischio d’impresa. L’appaltatore non fornisce, dunque, mera forza lavoro, in quanto deve realizzare un risultato produttivo mediante una propria organizzazione, rispondendo dell’esecuzione del servizio e sopportando il rischio economico dell’attività. Tale rischio non coincide con una generica esposizione patrimoniale, ma riguarda la gestione dei fattori produttivi, dei costi, dell’efficienza e delle responsabilità connesse all’opera o al servizio affidato.

Il confine con la somministrazione è decisivo. Ai sensi degli artt. 30 e ss. D.Lgs. 81/2015, la somministrazione è il contratto con il quale un’agenzia autorizzata mette uno o più lavoratori a disposizione di un utilizzatore, presso il quale essi svolgono la prestazione nell’interesse e sotto la direzione e il controllo di quest’ultimo. Essa rappresenta l’unica forma di intermediazione privata lecita, ammessa soltanto nei confronti di soggetti autorizzati.

Nella somministrazione, la direzione dell’utilizzatore è fisiologica. Nell’appalto, invece, il potere direttivo, organizzativo e gestionale deve permanere in capo all’appaltatore. Il committente può indicare il risultato atteso, gli standard del servizio, le esigenze di coordinamento ma non può sostituirsi all’appaltatore nella gestione quotidiana del personale.

Distacco e reti d'impresa

Accanto a tali istituti, il distacco costituisce un’ulteriore figura di esternalizzazione del lavoro. Ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. 276/2003, esso ricorre quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività. L’interesse del distaccante deve essere specifico, concreto, persistente e riconducibile a ragioni produttive, organizzative, formative o solidaristiche e non può risolversi in un mero vantaggio economico derivante dalla messa a disposizione del personale.

La temporaneità del distacco va intesa in rapporto alla durata dell’interesse del distaccante, non necessariamente come brevità dell’assegnazione. Se tale interesse manca o viene meno, il rapporto diviene illegittimo. In tale ambito, si precisa che il trattamento economico e contributivo resta in capo al distaccante.

In proposito, giova ricordare che una disciplina peculiare è prevista per le reti d’impresa. L’art. 30 c. 4-ter D.Lgs. 276/2003 dispone che qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del DL 5/2009 (convertito con modificazioni in L. 33/2009), l'interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell'operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall'art. 2103 c.c.. Inoltre, per le medesime imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso.

Trattamento dei lavoratori

La genuinità dell’esternalizzazione non riguarda soltanto il riparto dei poteri ma deve essere valutata anche sotto il profilo del trattamento dei lavoratori.

Nella somministrazione, l’art. 35 del D.Lgs. 81/2015 riconosce ai lavoratori somministrati condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore.

Nell’appalto - fermo restando che l’art. 29 D.Lgs. 276/2003 prevede la responsabilità solidale del committente con appaltatore e subappaltatori per retribuzioni, trattamento di fine rapporto, contributi e premi assicurativi, entro due anni dalla cessazione dell’appalto - particolare rilievo assume l’art. 29 c. 1-bis, che impone al personale impiegato nell’appalto e nel subappalto un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello previsto dal contratto collettivo nazionale e territoriale applicabile al settore e alla zona strettamente connessi all’attività oggetto dell’appalto.

Piattaforme digitali e algoritmi: impatto sui poteri direttivi

Sul tema, occorre considerare che la trasformazione digitale sta incidendo profondamente sui criteri tradizionali di accertamento della genuinità delle operazioni di esternalizzazione. L’esercizio dei poteri organizzativi, direttivi e di controllo non si esprime più necessariamente attraverso ordini espliciti, linee gerarchiche formalizzate, referenti aziendali riconoscibili o direttive impartite secondo modalità tradizionali, ma può essere mediato, e talvolta occultato, da infrastrutture tecnologiche, piattaforme gestionali, sistemi algoritmici di assegnazione delle attività, strumenti di tracciamento, procedure informatiche e dispositivi automatizzati di monitoraggio della prestazione.

In tale prospettiva, il ricorso a strumenti digitali nei processi di appalto, somministrazione, distacco, rete d’impresa o in altre forme di esternalizzazione non assume, di per sé, valore patologico, poiché può rispondere a fisiologiche esigenze di coordinamento tecnico, integrazione organizzativa, sicurezza, qualità del servizio, continuità produttiva e interoperabilità dei processi. Tuttavia, proprio la capacità della tecnologia di ordinare, misurare, indirizzare e valutare la prestazione impone di spostare l’accertamento dal piano meramente formale della titolarità contrattuale a quello dell’effettiva allocazione dei poteri. Il dato decisivo non è, dunque, la mera disponibilità o condivisione dello strumento digitale, ma la funzione concreta che esso assolve nell’organizzazione della relazione lavorativa, dovendosi verificare se operi come semplice supporto di coordinamento tecnico oppure come dispositivo sostanziale di direzione, controllo e conformazione della prestazione.

Conclusioni

In conclusione, la liceità dell’esternalizzazione si fonda sulla sua corrispondenza a un’effettiva scelta organizzativa dell’impresa e sulla conservazione degli elementi tipici della fattispecie giuridica utilizzata, mentre l’operazione assume carattere abusivo quando viene declinata con finalità elusive, dirette a occultare il soggetto che esercita in concreto i poteri datoriali, a comprimere il trattamento economico e normativo dei lavoratori o a disperdere le responsabilità connesse all’impiego della prestazione. In un’economia frammentata e digitalizzata, la liceità dell’esternalizzazione dipende dalla corretta allocazione dell’organizzazione, del rischio, dei poteri, delle responsabilità retributive e prevenzionistiche e degli strumenti tecnologici utilizzati, poiché solo un assetto effettivo, trasparente e coerente con la funzione tipica dell’istituto impedisce che l’efficienza produttiva si traduca in elusione delle tutele fondamentali del lavoro.