L’ordinanza pronunciata dalla Cassazione e resa pubblica il 20 marzo 2026 (Cass. 20 marzo 2026 n. 6732) rimette in discussione la definizione di esercizio dell’attività commerciale: il thema decidendum, secondo il giudizio espresso dai giudici della Corte, consiste nella corretta qualificazione ed interpretazione della nozione di “impresa commerciale” di una società partecipata ai fini dell’applicazione del regime di esenzione PEX di cui all’art. 87 TUIR.

L’ordinanza si pone a chiosa del ricorso presentato dall’Agenzia delle Entrate la quale, già in primo e secondo grado presso le Commissioni Tributarie competenti, aveva perso i ricorsi a seguito di una valutazione - avanzata dai giudici della CTR - di impresa commerciale non propriamente “civilistica”. Eppure l’art. 87 TUIR è chiaro sul punto: uno dei requisiti che la società partecipata deve possedere è la qualifica di impresa commerciale cosi come richiamata dall’art. 55 TUIR.

Effettività dell’esercizio dell’attività commerciale

La società partecipata, la cui cessione della partecipazione aveva generato una plusvalenza trattata come PEX  dalle partecipanti e successivamente disconosciuta dall’Agenzia delle entrate (tramite notifica di avvisi di accertamento), come evidenziato dagli atti era effettivamente una società di mera gestione del complesso immobiliare. Non era infatti dotata di alcuna struttura organizzativa e risorsa materiale ed umana, non aveva dipendenti e si era limitata ad incaricare professionisti terzi per seguire le pratiche urbanistiche.

Da parte di tale società immobiliare non era stata posta in essere alcuna attività funzionale alla vendita del complesso nel triennio antecedente la cessione delle quote di partecipazione da parte delle partecipate. D’altronde, proprio l’art. 87 al comma 1 esclude l’applicazione del regime di esenzione alle partecipazioni in società semplici (le quali non possono svolgere alcun tipo di attività commerciale ma possono svolgere attività immobiliare o agricola) e al co.1, lett. d) specifica che il requisito di commercialità non sussiste laddove il valore del patrimonio sia costituito da immobili diversi da quelli merce o da immobili strumentali.

Nella parte motiva dell’ordinanza, i giudici della Corte sollevano una negligenza interpretativa: i giudici d’appello, confondendo la nozione fiscale di impresa commerciale di cui all’art. 55 TUIR con quella civilistica, avevano omesso di verificare l’effettivo esercizio dell’attività d’impresa dichiarata nell’oggetto sociale, dando per scontata l’esistenza di una struttura organizzativa (sebbene, in realtà, inesistente) e dando invece rilievo al mero compimento di atti preparatori all’attività commerciale vera e propria. Si era infatti appurato che la società partecipata aveva svolto attività meramente propedeutiche, caratterizzate da ampie soluzioni di continuità, e la cessione della partecipazione da parte delle contribuenti era avvenuta in epoca antecedente al completamento dell’investimento produttivo ed al concreto inizio dell’attività commerciale.

In ordine al requisito della commercialità la Circ. AE 7/2013 aveva precisato che la relativa verifica non si può basare esclusivamente sul contenuto dell’oggetto sociale e sulla qualifica formale attribuita all’attività esercitata: l’oggetto sociale rileva ai fini della sussistenza del requisito della commercialità nella misura in cui trovi, di fatto, rispondenza nelle concrete attività poste in essere dall’impresa

Proprio la ratio della norma sull’esenzione, subordinandone l’applicazione al possesso di stringenti requisiti, era ed è quella di disincentivare la costituzione di “società-contenitore”, da utilizzare per il mero trasferimento di singoli cespiti immobiliari plusvalenti: si voleva impedire che la cessione della partecipazione nella società immobiliare potesse essere equiparata alla cessione degli immobili.

In precedenza sulla sussistenza del presupposto di imprenditorialità commerciale si era espressa la Cassazione con l’ordinanza n. 29879 del 30.12.2020 ribadendo che non può ritenersi esistente l’azienda (o i singoli beni) solo perché sussistenti le singole autorizzazioni commerciali, gli appalti per la costruzione ed un immobile in corso di costruzione. Trattasi innanzitutto di aspetti che sottintendono “cose future” la cui concreta funzionalità può determinarsi solo con la dichiarazione di completamento dei lavori, da cui scaturisce la conformità al titolo edificatorio, nonché la coerenza con l’autorizzazione al commercio, (cosicché l’azienda o i singoli beni che andranno a comporla acquistano esistenza giuridica, specificità e concreta funzionalità).

Conclusioni

Per dimostrare la spettante esenzione sulle plusvalenze PEX occorre dimostrare l’esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55. L’articolo in questione tuttavia non disciplina l’attività commerciale, concetto che deriva dall’art. 2195 c.c., ma definisce puramente quale siano i redditi d’impresa (includendo anche l’attività agricola o la gestione immobiliare che non costituiscono attività commerciali). Occorre quindi leggere l’art. 55 e “ripescare” nell’art. 2195 c.c. la definizione effettiva di attività commerciale quale quella che obbliga all’iscrizione nel registro delle imprese e alla valutazione circa l'applicazione della PEX.

Fonte: Cass. 20 marzo 2026 n. 6732