Sono passati ormai oltre 7 anni dal recepimento all'interno del nostro ordinamento della disciplina finalizzata a neutralizzare i disallineamenti da ibridi fiscali introdotta dalle Direttive ATAD, ma l'elemento che ha spinto i gruppi italiani o le imprese italiane di gruppi esteri a far realmente i conti con le nuove disposizioni è stata l'introduzione del regime di penalty protection ad opera del D.Lgs. 209/2023.

A fronte della predisposizione di apposita documentazione secondo le previsioni contenute nel DM del 6 dicembre 2024 (DM), l'impresa può infatti beneficiare di uno “scudo” dalla sanzione per infedele dichiarazione in caso di contestazioni sulle norme anti-ibridi in sede di controllo e, come noto, il DM in parola ne ha consentito esplicitamente il ricorso anche per periodi d'imposta precedenti per mettersi al riparo in via retroattiva.

La normativa anti-ibridi

La disciplina interessa tipicamente i gruppi, ma non concerne solo strettamente le operazioni in cui sono coinvolte imprese associate, essendo previste fattispecie in cui si rende necessario valutare l'impatto della presenza di soggetti terzi.

In generale, i disallineamenti da ibridi derivano da un trattamento fiscale asimmetrico da parte di due o più sistemi fiscali – tipicamente in presenza di transazioni afferenti a entità ibride, stabili organizzazioni e strumenti finanziari – idonee a generare effetti incoerenti a livello internazionale.

Tali effetti incoerenti si concretizzano, in particolare, in un disallineamento per il quale un costo viene dedotto in una giurisdizione senza che il reddito corrispondente sia tassato nell'altra, oppure quando lo stesso costo viene dedotto in entrambe le giurisdizioni.

Le complessità derivanti dal processo di valutazione degli ibridi importati

Uno degli aspetti più complessi della disciplina è rappresentato dai cd ibridi importati. Si tratta di un meccanismo introdotto dalla Direttiva ATAD 2 pensato per intercettare gli effetti distorsivi generati all'estero in giurisdizioni prive di norme anti‑ibridi o dotate di presidi non allineati agli standard europei. Erano stati numerosi, infatti, i casi osservati in cui transazioni che, per quanto non configurassero un disallineamento da ibrido di per sé (ossia un ibrido diretto tra le parti coinvolte), contribuissero ad “alimentare” un disallineamento estero su estero.

Attingendo ad un esempio riportato nella Circolare n. 2 del 26 gennaio 2022, si pensi ad un gruppo multinazionale attivo in più giurisdizioni attraverso diverse società operative in cui:

• la capogruppo (A) detiene integralmente una consociata estera (B) qualificabile come “entità ibrida inversa”, in quanto nella giurisdizione in cui risiede è considerata fiscalmente trasparente, mentre nella giurisdizione della capogruppo è trattata come soggetto opaco (con evidente disallineamento giuridico-fiscale tra i due diversi sistemi);
• nell'ambito della gestione del portafoglio di diritti immateriali del gruppo, un'altra società del perimetro (C) effettua un pagamento di royalties, deducibile ai fini fiscali, a favore dell'entità qualificata come ibrida inversa (B).

A causa della diversa qualificazione fiscale adottata nei due ordinamenti, si verifica un disallineamento del tipo “deduzione senza inclusione”, in virtù del quale il componente positivo di reddito (royalty) percepito dall'entità ibrida (B) non risulta imponibile né nella giurisdizione della stessa società ibrida (in virtù del regime di trasparenza che sposta il reddito a livello di socio estero) né nella giurisdizione del socio estero (A), che considera invece la società partecipata come entità opaca.

Ora, se, parallelamente, la società che deduce il costo della royalty (C) realizza ricavi derivanti dalla vendita di beni ad una consociata residente in Italia (D) – consociata che deduce il costo di acquisto di tali beni – l'Italia potrebbe contestare la presenza di un “ibrido importato”: l'asimmetria generata tra le entità estere viene infatti trasferita sulla società italiana tramite un costo deducibile in capo a quest'ultima che, nel “disegno” complessivo del contesto di gruppo, va ad alimentare un fenomeno di deduzione senza inclusione estero su estero.

Ecco che, quindi, in presenza di tali condizioni, per neutralizzare l'ibrido importato, può essere contesta la deducibilità dei componenti negativi in capo alla società italiana (per quanto non coinvolta da un disallineamento diretto) con la conseguenza necessità di effettuare opportune riprese in aumento nel modello dichiarativo.

L'efficacia della documentazione

La documentazione anti-ibridi deve seguire una struttura ben definita e rispettare tutti gli altri requisiti formali e sostanziali previsti dal DM.

In termini di efficacia, con riguardo ai disallineamenti da ibridi in cui l'impresa è parte diretta, la penalty protection è riconosciuta solamente per le singole transazioni  riportate nella documentazione.

Diverso è, invece, il caso degli ibridi importati: l'esimente opera in modo più “process-based”, anche rispetto a fattispecie che emergano in verifica, a condizione l'impresa dimostri l'esistenza, documentandola, di un processo di controllo interno atto proprio a verificarne la presenza all'interno del gruppo.

Attenzione però: il processo di monitoraggio e controllo sul rischio “ibridi importati” deve rispettare le linee guida contenute nell'Allegato B del DM, pena l'inefficacia dell'esimente.

C'è da dire, in ogni caso, che, nel caso in cui un processo di questo tipo non sia stato ancora implementato, l'esimente è riconosciuta limitatamente alle specifiche transazioni connesse ad ibridi importati di cui si fa esplicitamente disclosure.

I controlli anti-ibridi nel Tax Control Framework (TCF)

In questo contesto, vi sono regole specifiche per i soggetti in regime di adempimento collaborativo che consentono di fruire dell'esimente sanzionatoria anche in assenza della documentazione predisposta ai sensi del DM.

In particolare, con riguardo ai disallineamenti da ibridi diretti, l'esimente viene comunque riconosciuta per le transazioni di valore inferiore alla soglia di materialità definite con l'Agenzia delle Entrate ai fini delle comunicazioni di rischio nell'ambito della procedura di adempimento collaborativo, a patto che dalla matrice dei rischi e controlli del TCF emerga l'esistenza di processi aziendali idonei a identificare le transazioni suscettibili di generare disallineamenti da ibridi.

La stessa regola vale con riferimento agli ibridi importati, sempre sotto soglia di materialità, fermo restando che in questo caso sarà necessario implementare sistemi di controllo coerenti con le relative specificità (e quindi perfezionare opportuni meccanismi di raccolta informazioni/documentale con riguardo alle operazioni poste da soggetti esteri del gruppo con i quali si intrattengono transazioni che generano componenti negativi di reddito in capo alla società italiana).

Per gestire il rischio di ibridi importati, il processo deve necessariamente prevedere che, con cadenza periodica, si individuino prima di tutto i componenti negativi transfrontalieri, li si raggruppi per tipologia/controparte e li si sottoponga a una verifica documentale coerente con le linea guida contenute nell'Allegato B, includendo anche il percorso logico che porta ad escludere eventualmente il disallineamento e/o le azioni poste in essere per neutralizzarlo.

Un elemento chiave è, di norma, definire un flusso informativo stabile con la capogruppo, così da raccogliere in modo strutturato le informazioni necessarie su pagatore e beneficiario, su eventuali regimi di trasparenza fiscale che coinvolgano altre entità del gruppo, su possibili stabili organizzazioni e sulla catena dei pagamenti. È inoltre opportuno garantire tracciabilità e corretta conservazione delle evidenze (checklist, approvazioni, documentazione di supporto), ricorrendo, se utile, a strumenti di digitalizzazione progettati per rendere il controllo più ordinato, ripetibile e facilmente verificabile anche in sede di audit.