Tutela reale: il requisito dimensionale e la prova della "forza azienda"

Scenario

Un lavoratore impugna il licenziamento per giustificato motivo oggettivo inflittogli dal datore di lavoro, sostenendo di avere diritto alla cd. tutela reale.

Il datore di lavoro in questione opera nel settore dell'istruzione ed ai rapporti di lavoro applica il CCNL per le Scuole Private ANINSEI. Il numero complessivo di dipendenti è pari a 23, tra cui 3 amministrativi e 21 insegnanti. Tutti i lavoratori sono assunti con contratto di lavoro a tempo indeterminato, ma solo gli amministrativi sono assunti con contratto di lavoro full time. Lo staff è inquadrato al III livello, mentre per gli insegnanti il livello di inquadramento è il VII. Nel corso di ogni anno scolastico, ovverosia da settembre a maggio, ogni docente insegna un solo corso, ciascuno della durata di 3 ore settimanali. Considerato che, ai sensi delle previsioni del CCNL, il tempo pieno per un dipendente assunto con qualifica impiegatizia e mansioni di insegnante è pari a 21 ore settimanali, ciascun docente è assunto con contratto di lavoro part time pari al 14,28%.

Al datore di lavoro viene notificato il ricorso giudiziale per impugnativa di licenziamento. L'ex dipendente sostiene di aver diritto alla c.d. tutela reale, stante il numero di dipendenti in forza superiore a n. 15.

Occorre chiarire se, nel caso di specie, il numero di dipendenti assunti può dar luogo all'applicazione della tutela reale e, in caso contrario, come assolvere all'onere probatorio sul requisito dimensionale.

Riferimenti normativi

La fattispecie sottoposta richiede l'esame di fonti eterogenee, sia di legge, che di prassi amministrativa. Occorre, inoltre, esaminare i principali orientamenti giurisprudenziali sui temi di cui trattasi.

In particolare, occorre rileggere in primis l'art. 18 dello Statuto dei lavoratori (L. 300/70), con specifico riferimento ai criteri di computo dei dipendenti part time nell'ambito di un licenziamento soggetto alla c.d. tutela obbligatoria. Vanno richiamati, inoltre, il tema del riparto dell'onere probatorio sul requisito dimensionale secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale; l'art. 2709 c.c. e la prassi amministrativa in merito ad alcuni aspetti relativi al contenuto dei flussi UNIEMENS.

Di seguito si riporta in primis il comma 8 dell'art. 18 dello Statuto dei lavoratori:

“Le disposizioni dei commi dal quarto al settimo si applicano al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici lavoratori o più di cinque se si tratta di imprenditore agricolo, nonché al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che nell'ambito dello stesso comune occupa più di quindici dipendenti e all'impresa agricola che nel medesimo ambito territoriale occupa più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa più di sessanta dipendenti.”

Segue, poi, il comma 9:

“Ai fini del computo del numero dei dipendenti di cui all'ottavo comma si tiene conto dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale per la quota di orario effettivamente svolto, tenendo conto, a tale proposito, che il computo delle unità lavorative fa riferimento all'orario previsto dalla contrattazione collettiva del settore.”

La lettera della norma consente agevolmente di concludere che i dipendenti assunti con contratto di lavoro a tempo parziale, al fine dell'individuazione del requisito dimensionale e delle conseguenti tutele applicabili, non vanno computati “per teste” ma in proporzione all'orario svolto.

L'onere probatorio con riferimento al requisito dimensionale (Cass. SU 141/2006) è a carico del datore di lavoro. In particolare, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, “ai fini della sussistenza del requisito numerico, rilevante ai sensi degli articoli 18 e 35 St. lav. per l'applicabilità della tutela reale, il giudice deve accertare - con indagine di fatto insindacabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata - la normale produttività dell'impresa (o della singola sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo) facendo riferimento agli elementi significativi al riguardo, quale ad esempio, la consistenza numerica del personale”.

La legge e la giurisprudenza non individuano un periodo di tempo fisso con riferimento al quale dimostrare il requisito dimensionale. Si fa genericamente riferimento al periodo anteriore al licenziamento, congruo per durata e in relazione alla attività ed alla natura dell'impresa; “la riduzione del numero dei dipendenti in prossimità del licenziamento vale, peraltro, ad escludere la ricorrenza di quel presupposto, quando essa risulti frutto non di condotte elusive del datore di lavoro ma di oggettive condizioni di mercato o di comprovate esigenze economiche dell'impresa tali da far ragionevolmente ritenere una ormai stabile contrazione dell'attività produttiva e, conseguentemente, una definitiva riduzione della manodopera al di sotto del numero di quindici dipendenti” (Cass. 6421/2021; Cass. 7448/98; Cass. 22653/2016; Cass. 22653/2016; Cass. 2460/2014).

Rileva, sotto il profilo delle norme di riferimento per la soluzione del caso in questione, l'art. 2709 c.c. secondo cui i libri e le scritture contabili fanno piena prova solo contro l'imprenditore, benché, chi voglia trarne vantaggio, non possa scinderne il contenuto.

Occorre, infine, richiamare il messaggio INPS n. 1092 del 9 marzo 2017 che fornisce indicazioni in merito alle modalità di indicazione della forza azienda nei flussi UNIEMENS. Recita, infatti, il messaggio: “Come riportato nel documento tecnico Uniemens, nell'elemento obbligatorio <ForzaAziendale> deve essere indicato il numero di tutti i dipendenti – compresi quelli non retribuiti – a tempo pieno e i dipendenti a tempo parziale calcolati in proporzione all'orario svolto, rapportato al tempo pieno.”.

L'onere probatorio per i contratti part-time

Delle problematiche possono sorgere allorquando nell'organico aziendale sono presenti contratti part-time, in quanto i documenti generalmente allegati per dimostrare il requisito dimensionale (primo fra tutti la visura camerale), riportando il numero dei dipendenti e non già i c.d. full time equivalent, possono fornire un dato numerico occupazionale che porterebbe all'applicazione della tutela reale.

Molto delicata può, inoltre, apparire la prova testimoniale, peraltro spesso ritenuta da sola inattendibile ove non corroborata da prove documentali (Cass. 21280/2011). Peraltro, il teste dovrebbe essere a conoscenza del numero di dipendenti talvolta anche per un periodo che copre i 24 mesi precedenti all'assunzione; dovrebbe, inoltre, ricordare e conoscere l'orario dei singoli dipendenti e le relative variazioni. Frequente è, poi, il caso in cui il teste, ricordando il nominativo di tutti i dipendenti, ma non il relativo orario di lavoro, fornisca indicazioni errate sotto il profilo numerico, non indicando che i dipendenti sono part time o quantomeno non nella misura reale.

Maggiormente adeguati a fornire detta informazione sono i libri e le scritture contabili, benché, ai sensi dell'art. 2709 c.c. facciano piena prova solo contro l'imprenditore.

In alcuni casi (in cui l'elemento part-time non era determinante), la giurisprudenza di merito (Trib. Latina 135/2019) ha congiuntamente ritenuto adeguati a fornire la prova del requisito dimensionale la visura camerale ed il LUL; in altre ipotesi è stato prodotto il libro matricola unitamente al DM10 (Cass. 10628/2015). In quest'ultimo caso la documentazione era limitata all'attestazione della dimensione della singola unità produttiva ove era stato intimato il licenziamento, per cui il Giudice aveva ritenuto non assolto l'onere probatorio sul punto.

In altre ipotesi (Cass. 21280/2011) si è utilizzato, invece, il libro matricole e la deposizione del contabile dell'azienda. In tale ipotesi il giudice ha ritenuto non attendibili tali prove, avendo riscontrato che alcune pagine di tali libri erano in bianco ed altre contenevano cancellature non regolamentari.

Come noto, il libro matricola non è più in uso, essendo stato sostituito dal LUL, documento che, pur riportando tutti i dipendenti in forza, non indica la c.d. forza aziendale ma il numero complessivo di dipendenti, benchè con indicazione per ciascuno della percentuale part time di assunzione.