IVA: detrazione prospettica nelle operazioni di MLBO

L'istituto del Merger Leveraged Buy out (MLBO)

Le questioni sottoposte alla Cassazione nelle sentenze in epigrafe hanno ad oggetto operazioni di MLBO, istituto recepito nella riforma societaria del 2003 mediante l'introduzione dell'art. 2501-bis c.c., rubricato “Fusione a seguito di acquisizione mediante indebitamento”, in base al quale "nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina del presente articolo".

Con tale istituto ci si riferisce a quell'operazione volta all'acquisizione delle quote di partecipazione del pacchetto azionario di una società, c.d. bersaglio (o target) da parte di un'altra società, generalmente costituita per l'occasione e con tale fine specifico (c.d. Special Purpose Vehicle - SPV o BidCo o NewCo), la quale normalmente ricorre a fonti esterne di finanziamento e, una volta acquisita la partecipazione, la società veicolo procede alla fusione, diretta o inversa, con la società target, con l'effetto di ribaltare anche l'indebitamento sul patrimonio della società target, ormai confuso con quello della SPV.

L'IVA dovuta o assolta dalla società veicolo, qualora correlata ad acquisti di beni e servizi che si accertino preordinati alla realizzazione dell'operazione di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento, è in linea di principio detraibile ai sensi degli artt. 19 e ss. DPR 633/72, qualora la società risultante dalla fusione con la società c.d. target sia qualificabile alla stregua di soggetto passivo IVA e goda, a propria volta, del diritto alla detrazione dell'imposta.

La detraibilità IVA prospettica

Per la Cassazione, riprendendo le argomentazioni sviluppate in argomento dalla Corte UE (v. C-98/21, p. 45; C‑320/17, p. 24; C‑316/18, p. 23; C‑249/17, p. 16; C‑502/17, p. 30; C‑42/19, p. 32), perché vi sia detrazione ai sensi dell'art. 168 Direttiva IVA 2006/112, occorre che ricorra la duplice condizione che l'interessato sia un soggetto passivo così qualificabile ai sensi dell'art. 9 della direttiva IVA e che i beni e i servizi acquistati siano impiegati da tale soggetto passivo in funzione di operazioni sue proprie, soggette ad IVA, ossia di operazioni imponibili o di operazioni ad esse assimilate ai fini della detrazione.

La Cassazione, nelle sentenze in epigrafe, ricorda che le fasi del MLBO sono così scandite: costituzione della società veicolo (SPV), ricorso al capitale di debito, acquisizione della società target da parte della società veicolo e successiva fusione per incorporazione di quest'ultima nella società target (o viceversa)

Tale “step”, mediante l'acquisizione della partecipazione nel capitale della società target da parte della società veicolo, rappresenta una fase meramente transeunte e strumentale alla fusione della società veicolo medesima con quella che - transitoriamente - è la propria controllata, dato che la successiva fusione tra società veicolo e società target assurge ab origine a presupposto necessario dell'intera operazione, in quanto funzionale alla congiunzione del debito finanziario della società veicolo con il patrimonio della società target.

La SPV, nei precedenti della Cassazione in epigrafe, è in grado di svolgere un ruolo del tutto divaricato rispetto a quello di una holding destinata alla detenzione ed eventuale gestione di partecipazioni societarie, dal momento che non nasce a meri fini di detenzione di partecipazioni, qualificandosi in tal caso come holding meramente statica.

Al contrario, la SPV si connota come strumento finalizzato ad attingere le risorse indispensabili all'acquisizione della società target, allo scopo precipuo di gestirne in via diretta l'azienda e di implementarne la struttura economico-finanziaria, in seguito al perfezionarsi di una già preordinata fusione.

In materia, con Risposta 529/2022, l'Agenzia aveva rintracciato lo svolgimento di un'effettiva attività economica dell'istante, rivelata dalla reale interferenza ed ingerenza nelle proprie controllate e nel compimento di operazioni rientranti nel campo IVA, per le quali riceveva una specifica remunerazione, con conseguente diritto alla detrazione IVA assolta sui transaction costs in aggiunta a quelli precedenti l'acquisizione, per effetto della giurisprudenza della Corte UE sulla detraibilità prospettica dell'IVA.

In entrambe le sentenze in epigrafe la Cassazione derubrica le doglianze di parte pubblica rilevando l'esistenza dei due presupposti su citati per la detrazione IVA, a tal fine richiamando, si ribadisce, le conclusioni raggiunte dal giudice del Lussemburgo.

In particolare in C-249/17 una società lanciava un'OPA e, a tal fine, sosteneva spese, su cui detraeva la totalità dell'IVA, ma tale operazione non andava a buon fine per motivi riguardanti vincoli di concorrenza europei e l'acquisto veniva ridimenzionato al solo 29% delle azioni della società obiettivo.

In C-249/17 la Corte qualificava la società acquirente quale soggetto passivo e le spese sostenute in vista dell'acquisizione delle azioni della società obiettivo imputabili allo svolgimento di detta attività economica, con relativo diritto a detrazione, anche se, in definitiva, detta attività economica, che doveva dar luogo a operazioni imponibili, non è stata realizzata e, pertanto, non ha dato luogo a siffatte operazioni (in tema di detrazione IVA prospettica v. anche C-98/21; C-268/83, p. 23; C‑396/98, p. 39; C‑126/14, p. 20; C‑441/16, p. 46, nonché concl. dell'Avv. Gen. Kokott in C-249/17).

Per la Cassazione, in conclusione, i costi sostenuti dalla società veicolo, benché anteriormente alla fusione non si risolvano in una interferenza diretta nella gestione societaria della controllata che implichi l'effettuazione di operazioni soggette a IVA, nondimeno appaiono intimamente preparatori dell'esercizio dell'attività economica, dato che la prima sostiene i costi con l'obiettivo di utilizzare i beni e i servizi acquistati per la prosecuzione dell'attività economica della società target. Di qui il diritto alla detrazione IVA sulle operazioni passive anche qualora manchi in capo alla società veicolo l'effettuazione di operazioni attive, richiedendosi solo che ricorra l'effettiva inerenza all'esercizio dell'impresa, cioè il loro compimento in stretta connessione con le finalità imprenditoriali, … rientrando nel concetto di strumentalità altresì le attività meramente preparatorie (v. Cass. 7344/2011; Cass. 1578/2015; Cass. 18475/2016; Cass. 23994/2018).