Comunità energetiche rinnovabili: escluso lo scopo di lucro prevalente

In data 27.03 il Consiglio Nazionale del Notariato (“CNN”) ha pubblicato uno studio denominato “Le incentivate comunità energetiche rinnovabili e il loro atto costitutivo” (“Studio”).

In estrema sintesi, lo Studio esamina la disciplina applicabile alle comunità energetiche rinnovabili (“CER”) che ambiscano a ricevere i contributi economici pagati dal Gestore dei Servizi Energetici (“GSE”). Lo Studio è di particolare utilità anche in considerazione dell’assenza di risposte al riguardo da parte del legislatore cosicché le questioni trattate attengono alle forme giuridiche utilizzabili per costituire le CER incentivate dal GSE e alla loro normativa negoziale compatibile con la disciplina delle CER.

Ambito

Lo Studio appare tanto più rilevante se si considera che  

1. al 31.12.2022 erano state accreditate dal GSE 21 CER con 160 clienti finali come membri;
2. nel febbraio 2023 il Ministro dell'ambiente e della sicurezza energetica dichiarò che, nei prossimi anni, grazie alla promozione pubblica, avremmo visto la costituzione di 15.000 CER italiane;
3. al 30.06.2023 erano state accreditate dal GSE 35 CER con 271 clienti finali come membri;
4. nella decisione della Commissione UE del 22.11.2023 – con la quale l’aiuto di Stato previsto in favore delle CER italiane è stato dichiarato compatibile con il Trattato sul funzionamento dell'Unione europea – si riporta che, secondo il Governo italiano, le CACER potrebbero raggiungere il numero di 210.000 e coinvolgere circa 2 milioni di soggetti.

Requisiti di incentivabilità

Lo Studio sottolinea come mentre le CER non incentivate devono rispettare i requisiti basilari di cui all’art. 31 d.lgs. n. 199/2021 (“Decreto 199”), le CER incentivate devono osservare anche i requisiti aggiuntivi di cui agli artt. 5, 8 e 14 del Decreto 199, ai quali è stata data esecuzione con il Testo Integrato Autoconsumo Diffuso (“TIAD”).

Premesso che tutti i contributi sono gestiti dal GSE nel rispetto delle Regole operative per l’accesso al servizio per l’autoconsumo diffuso e al contributo PNRR (“Regole”), sono sostanzialmente sono 3 i possibili contributi statali:

1. la ventennale tariffa incentivante (o tariffa premio) sulla base dell’energia condivisa, ai sensi degli artt. 3-6 d.m. n. 414/2023, attuativi dell’art. 8 del Decreto 199;
2. il contributo di valorizzazione sulla base dell’energia autoconsumata (o contributo ARERA), senza termini di durata (valorizzando i benefici che l’autoconsumo comporta mediamente per la rete elettrica pubblica), ai sensi dell’art. 6 TIAD, attuativo dell’art. 32 del Decreto 199;
3. il contributo a fondo perduto (o misura PNNR), a copertura parziale dei costi per la realizzazione o il potenziamento di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, ai sensi degli artt. 7-10 d.m. n. 414/2023, attuativi dell’art. 14 del Decreto 199.

Giova chiarire che:

1. la CER, per beneficiare della tariffa premio e del contributo ARERA, deve accedere al servizio di autoconsumo diffuso prestato dal GSE; la relativa domanda di accesso è presentata da un soggetto, denominato referente che corrisponde o al rappresentante legale della CER o a un altro soggetto, con il quale la CER deve aver concluso un contratto di mandato senza rappresentanza, di durata annuale, tacitamente rinnovabile e revocabile in qualsiasi momento;
2. il servizio di autoconsumo diffuso è attivato a seguito della conclusione di un apposito contratto tra il GSE e il referente della CER interessata;
3. il GSE controlla che le CER interessate ai contributi pubblici abbiano tutti i relativi requisiti per beneficiarne. Se il GSE accerta che la CER incentivata non osservi più o non abbia mai osservato almeno uno dei requisiti per accedere a tale servizio dispone la decadenza degli incentivi con l'integrale recupero delle somme eventualmente già versate dal GSE a titolo di tariffa premio;
4. il GSE, nel controllare l’osservanza dei requisiti imposti alle CER incentivate, non possa accertare solamente quelli che non avrebbe dovuto accertare il notaio rogante l’atto istitutivo della CER; in tal caso, infatti, sarebbe elevato il rischio che una parte degli aiuti pubblici alle CER sia allocata a configurazioni immeritevoli di tale promozione.

Soggettività Giuridica

Lo Studio ha il merito di chiarire che la CER deve essere un soggetto distinto dai propri membri ai sensi dell’art. 31 Decreto 199 il ché distingue la CER da un sistema di autoconsumo collettivo (cioè da almeno due autoconsumatori che si trovano nello stesso edificio o condominio), il quale può condividere l’energia autoprodotta senza che i relativi autoconsumatori siano tenuti a costituire un soggetto da loro differente per ricevere i contributi dal GSE.

Quanto sopra impedisce di costituire una CER in forma di:

1. associazione temporanea di imprese o di raggruppamento temporaneo di Imprese, se il relativo contratto sia riconducibile a un mandato collettivo che attribuisce la rappresentanza a uno degli associati, non creandosi in questi casi un soggetto giuridico distinto dagli associati;
2. partenariato, poiché questo istituto corrisponde a un contratto tra la pubblica amministrazione e un soggetto di diritto privato e non invece a un nuovo ente diverso dai relativi contraenti, il ché non esclude che dal partenariato possa nascere un distinto soggetto ma quest’ultimo deve essere costituito in una delle forme di seguito illustrate che consentano il rispetto di tutti i requisiti delle CER incentivate.

Scopo

Di particolare rilevanza è, inoltre, il chiarimento sul fatto che ai sensi dell’art. 31 del Decreto 199, qualsiasi CER non può avere come obiettivo principale quello di realizzare profitti finanziari e ciò viene comunemente interpretato nel senso di impedire alla CER di perseguire esclusivamente o prioritariamente lo scopo lucrativo, da intendersi come lucro soggettivo, il quale trova una definizione nell’art. 2247 c.c..

Quanto sopra:

1. impedisce di costituire la CER in forma di:

1. società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice, società a responsabilità limitata, società per azioni, società in accomandita per azioni, in quanto suddette organizzazioni devono perseguire almeno prevalentemente lo scopo lucrativo in forza del citato 2247 c.c.;
2. società lucrativa con la qualifica di società benefit in quanto queste società devono avere come obiettivo almeno principale la distribuzione degli utili tra i relativi soci.

1. non impedisce che la CER possa perseguire in via secondaria lo scopo lucrativo.

Ripartizione dei Contributi

La CER può non perseguire in via principale lo scopo lucrativo, quand’anche costituita come società, qualora ripartisca tra i propri membri tutti i contributi ricevuti dal GSE a titolo di tariffa premio o di contributo ARERA; sicché, ad esempio, una cooperativa a mutualità prevalente potrebbe osservare la disciplina delle CER incentivate, sebbene distribuisse interamente detti contributi tra i propri soci.

Tuttavia, nel realizzare tale ripartizione, la CER deve rispettare la norma imperativa contenuta nell’art. 3, comma 2, lett. g), d.m. n. 414/2023, introdotta per far sì che la tariffa premio rimanga compatibile con il diritto UE in materia di aiuto di Stato.

Da un lato si pone un limite alla ripartizione della tariffa in parola in modo esattamente proporzionale al comportamento del membro della CER che l’ha generata, se tale membro è un imprenditore; dall’altro lato, costituisce un esempio di come tale tariffa possa essere ripartita in modo altruistico per finalità sociali aventi ricadute sui territori ove sono ubicati gli impianti per la condivisione, e di come questa ripartizione altruistica possa diventare lo strumento per perseguire uno dei possibili scopi principali della CER fornire benefici ambientali, economici o sociali alle aree locali in cui opera la comunità ai sensi dell’art. 31 del Decreto 199.