Merger leveraged buy, il punto sulla detrazione IVA

L'imposta sul valore aggiunto dovuta o assolta dalla società veicolo (“SPV” o “Bidco”) sugli acquisti di beni e servizi preordinati alla realizzazione di una operazione di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (merger leveraged buy out o MLBO) ex art. 2501-bis c.c. è detraibile ai sensi degli artt. 19 e ss., d.p.R. 633/1972 a condizione che la società risultante dalla fusione con la società bersaglio (“target”) si qualifichi come soggetto passivo IVA e goda a sua volta del diritto alla detrazione dell'imposta. È questa la massima contenuta nella Norma di Comportamento n. 220 all'Aidc, concernente la detrazione IVA nelle operazioni di merger leveraged buy out. La disciplina IVA subordina l'esercizio del diritto alla detrazione dell'imposta sul valore aggiunto alla duplice condizione che: (i) il soggetto che invoca tale diritto goda dello status di “soggetto passivo” d'imposta;  (ii) i beni e servizi acquistati siano impiegati da tale soggetto passivo ai fini di sue operazioni soggette ad IVA (rectius, ai fini di operazioni imponibili o di operazioni ad esse assimilate ai fini della detrazione). Soggettività passiva Le operazioni di merger leveraged buy out (MLBO) sono volte all'acquisizione di una società c.d. bersaglio (target) da parte di un'altra società, generalmente costituita per l'occasione (SPV o newco), la quale normalmente ricorre a fonti esterne di finanziamento; una volta acquisita la partecipazione, la società veicolo procede alla fusione (diretta o inversa) con la società target, con l'effetto di far gravare l'indebitamento sul patrimonio della società target, ormai confuso con quello dell'acquirente (SPV). Tale sommaria descrizione delle varie fasi (costituzione della SPV, ricorso al capitale di debito, acquisizione della target e successiva fusione per incorporazione) in cui si articola l'operazione di MLBO rende evidente che l'acquisizione della partecipazione nel capitale della target, da parte della società veicolo, rappresenta una fase meramente transitoria e strumentale alla fusione della società veicolo con la propria controllata. La fusione (diretta o inversa) tra società veicolo e target rappresenta, infatti, fin dall'origine, il presupposto necessario dell'intera operazione di MLBO, in quanto funzionale al congiungimento del debito finanziario della (ex) società veicolo con il patrimonio della (ex) target. Pertanto, la fattispecie delle società veicolo nell'ambito delle operazioni di MLBO è del tutto differente e dissimile rispetto a quelle analizzate dalla giurisprudenza euro-unionale in materia di società holding destinate alla detenzione ed eventuale gestione di partecipazioni societarie. La società veicolo non è costituita ai fini della detenzione (attiva o passiva che sia) di partecipazioni, ma rappresenta uno strumento per raccogliere i fondi necessari all'acquisizione della target e allo scopo di gestirne direttamente l'azienda, successivamente al perfezionamento della fusione. In tale contesto, ai fini IVA l'acquisizione della target rappresenta un'attività “preparatoria”, che deve “già ritenersi parte integrante delle attività economiche” svolte dalle società veicolo, con la conseguenza che “chiunque abbia l'intenzione, confermata da elementi obiettivi, di iniziare in modo autonomo un'attività economica ed effettua a tal fine le prime spese di investimento deve essere considerato un soggetto passivo, anche se tali beni e servizi non sono immediatamente utilizzati per lo svolgimento di tale attività economica e persino nei casi in cui questa attività non si sia potuta realizzare per cause estranee alla sua volontà. È il principio di neutralità a esigere che le prime spese di investimento effettuate ai fini di una data operazione siano considerate attività economiche, mentre ritenere che tali attività rilevino solo dal momento in cui si realizzano operazioni attive contrasta con il suddetto principio e determina una arbitraria distinzione tra le spese di investimento effettuate prima e durante l'effettivo svolgimento dell'attività economica. Impiego ai fini di operazioni soggette a IVA Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia UE il diritto alla detrazione dell'imposta assolta da un soggetto passivo sui propri acquisti di beni e servizi può essere esercitato a condizione che essi: (i) presentino un nesso “diretto ed immediato” con specifiche operazioni a valle che conferiscono un diritto a detrazione (i.e. operazioni imponibili o ad esse assimilate ai fini della detrazione), ovvero (ii) facciano parte delle “spese generali” del soggetto passivo che le ha sostenute e, in quanto tali, siano elementi costitutivi del prezzo dei prodotti e dei servizi che esso fornisce, presentando, dunque, un nesso immediato e diretto con il complesso della attività economica del soggetto passivo. Nell'uno o nell'altro caso, il costo degli acquisti a monte deve dunque essere incorporato o almeno destinato ad essere incorporato, rispettivamente, nel prezzo di specifiche operazioni a valle ovvero nel prezzo dei beni o dei servizi forniti dal soggetto passivo nel contesto delle sue attività economiche. In considerazione delle specificità che caratterizzano le operazioni di MLBO, la detraibilità dell'imposta assolta dalla SPV nell'ambito di un'operazione siffatta deve essere verificata prendendo in considerazione le operazioni (rectius, la natura delle operazioni) attive che saranno poste in essere dalla società risultante dalla fusione fra il veicolo e la società target. Ciò anche considerando che, proprio sul presupposto della continuità dell'esercizio dell'impresa, i trasferimenti di azienda, ancorché realizzati mediante fusione societaria, sono esclusi da IVA ma non pregiudicano in alcun modo la detrazione dell'imposta assolta a monte. Tale conclusione è peraltro coerente con il principio di “neutralità della forma giuridica”: sebbene le operazioni di MLBO siano normalmente realizzate tramite il preventivo acquisto delle quote o azioni rappresentative del capitale sociale della target, tali fattispecie rappresentano una stretta analogia con la situazione in cui una società neocostituita intenda acquistare tutti gli asset di una determinata società obiettivo al fine di proseguirne l'attività, ed è pacifico che, in una situazione siffatta, il diritto alla detrazione dell'IVA andrebbe riconosciuto alla società acquirente nella misura in cui gli elementi dell'attivo acquisiti siano utilizzati ai fini di operazioni soggette ad imposta.