Assonime ricostruisce la normativa Golden Power

Assonime in data 17 aprile ha pubblicato una circolare (“Circolare”) con la quale ha commentato la disciplina sui poteri speciali dello Stato nei settori di rilevanza strategica (“Golden Power”).

Contesto

La Circolare è molto utile in quanto ricostruisce il complesso quadro normativo che ha dovuto adeguarsi al mutato contesto economico e geopolitico, con le sfide poste dall’innovazione tecnologica e dagli effetti delle crisi relative alla pandemia da Covid-19 e alla guerra russo-ucraina.

Golden Power in concreto

Il Golden Power è essenzialmente un meccanismo di controllo del Governo sugli investimenti e su determinate operazioni straordinarie relative a società considerate strategiche per l’interesse nazionale in quanto attive in determinati settori o in possesso di tecnologie, know-how e informazioni di rilevanza per la tutela dell’interesse nazionale.

Ad oggi l’intervento del Governo è stato piuttosto equilibrato: a fronte della crescita esponenziale delle notifiche registrata negli ultimi anni. Dal 2014 al 2021 sono pervenute circa 1000 notifiche al Governo mentre nei primi 10 mesi del 2022 ne sono pervenute più di 450; quanto all’esercizio dei poteri speciali, nel periodo 2014-2020 risultano essere stati esercitati 34 volte (con un caso di veto) e nel biennio 2020-2022, 79 volte (con 6 casi di veto).

Evoluzione Normativa

Centrale nel quadro normativo è certamente il decreto legge 21/2012 (“DL21”) che ha modificato in modo sostanziale la disciplina precedente, prevista dal decreto-legge 332/1994, per adeguarla ai principi comunitari emersi dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. Il DL 21, sostanzialmente, si basa:

• sull’individuazione dei settori strategici (difesa e sicurezza nazionale, energia trasporti e comunicazioni);
• sulla previsione di obblighi di notifica al Governo delle acquisizioni societarie e delle altre operazioni rilevanti;
• sulla definizione ex ante dei poteri speciali esercitabili (imposizione di condizioni o prescrizioni, opposizione all’acquisto o veto) e dei criteri di valutazione da applicare per la decisione di esercizio di tali poteri, e prevede la possibilità di ricorso giurisdizionale contro tali decisioni.

A livello europeo, il regolamento UE 2019/452 sul controllo degli investimenti esteri diretti (“Regolamento”) ha introdotto un meccanismo per lo scambio di informazioni e di cooperazione tra Stati membri e Commissione europea per tutelare le attività strategiche e monitorare le operazioni con potenziale impatto su sicurezza e ordine pubblico in Europa. Il Regolamento, inoltre, va oltre i settori ritenuti tradizionalmente strategici dalla disciplina italiana del 2012, da cui emerge la crescente attenzione posta dall’UE alle infrastrutture critiche e ai servizi di rete, ai settori ad alta intensità tecnologica sia con riferimento alle tecnologie critiche che all’accesso alle informazioni, ritenuti ambiti strategici e sensibili, da tutelare in un contesto in forte trasformazione.

Ulteriori fondamentali tappe sono state:

• il DL 23/2020 (“Decreto Liquidità”) che ha esteso l’ambito di applicazione dei poteri speciali con una disciplina di carattere emergenziale e temporaneo per fronteggiare la pandemia da Covid;
• il DL 21/2022 (“Decreto Ucraina”) che ha a) ampliato il novero delle operazioni oggetto di notifica nei settori della difesa e sicurezza nazionale, facendo riferimento agli effetti di atti, operazioni e delibere sulla titolarità, controllo e disponibilità o il cambiamento della destinazione; b) introdotto la pre-notifica, che consente di ottenere una valutazione preliminare sull’applicabilità dei poteri speciali; c) semplificato notifica procedure relative all’istruttoria per l’esercizio dei poteri speciali rimettendone la definizione alla regolamentazione secondaria; d) rafforzato la struttura preposta all’esercizio di tali poteri presso la Presidenza del Consiglio.

Obblighi di Notifica

Sono previsti obblighi di notifica degli acquisti di partecipazioni e di operazioni che coinvolgono le società strategiche rientranti nel perimetro della normativa e che abbiano una rilevanza tale da impattare sugli interessi tutelati dalla stessa. I presupposti degli obblighi di notifica, e quindi la soglia di rilevanza degli acquisti, la qualifica dei soggetti acquirenti e la tipologia di operazioni, sono diversi e graduati in relazione ai diversi settori considerati (più stringenti nel settore della difesa e della sicurezza pubblica).

Pre-notifica

Interessante è la novità della Pre-notifica che consente l’esame delle operazioni anteriormente al sorgere dell’obbligo formale di notifica, per ricevere una valutazione preliminare sull’applicabilità della disciplina sui poteri speciali e sull’autorizzabilità dell’operazione. È stata introdotta per ridurre il numero di notifiche alla Presidenza del Consiglio dei ministri e per la difficoltà per le imprese di individuarne la concreta portata. L’impresa interessata deve inviare al Dipartimento per il coordinamento amministrativo un’informativa completa sull’operazione, fornendo tutti i documenti disponibili. Il procedimento si conclude entro 30 giorni e può avere tre esiti:

• l’operazione risulta estranea all’ambito del Golden Power e quindi non sorge obbligo di notifica;
• l’operazione è suscettibile di rientrare nel perimetro della disciplina e quindi l’impresa è tenuta a notificarla;
• l’operazione è rilevante ai fini della disciplina sui poteri speciali ma sono manifestatamente inesistenti i presupposti che giustificano l’esercizio dei poteri speciali. Nel secondo e terzo caso, il Gruppo di coordinamento può all’esito di una valutazione sull’autorizzabilità dell’operazione, prevedere delle raccomandazioni all’impresa. Nel primo e nel terzo caso, in occasione della riunione del gruppo di coordinamento, una o più amministrazioni componenti il gruppo, possono richiedere comunque la formale notifica dell’operazione

Poteri speciali

Accertata l’applicabilità della disciplina Golden Power, ci possono essere 2 esiti:

• mancato esercizio dei poteri speciali poiché non ricorrono i presupposti di grave minaccia agli interessi nazionali;
• delibera di esercizio dei poteri speciali, perché ne ricorrono i presupposti.

La proposta di esercizio dei poteri speciali deve invece essere adottata con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su conforme deliberazione del Consiglio dei Ministri. I poteri speciali possono essere esercitati mediante l’adozione di una delle seguenti misure: veto all’adozione di delibere, atti od operazioni societarie; opposizione all’acquisto, a qualsiasi titolo, di partecipazioni in un’impresa; imposizione di specifiche prescrizioni o condizioni per la realizzazione dell’operazione societaria o dell’acquisto di partecipazioni.

I poteri speciali devono essere esercitati nel rispetto del principio di proporzionalità. I poteri di veto e di opposizione, che sono quelli che limitano al massimo grado l’autonomia privata delle imprese, devono essere adottati solo come estrema ratio quando specifiche condizioni o prescrizioni non siano in grado di tutelare gli interessi pubblici garantiti dalla norma.

Rilievi critici di Assonime

Secondo la Circolare la disciplina sul Golden Power appare nel suo complesso adeguata, tuttavia presenta alcune criticità applicative che pesano sulla vita delle imprese e che potrebbero essere affrontate con l’elaborazione di linee guida senza bisogno di ulteriori interventi normativi:

1. l’ampliamento dell’ambito di applicazione, insieme all’uso di definizioni ampie e spesso indeterminate, crea incertezza nello stabilire quando sorgono gli obblighi di notifica;
2. scarsa prevedibilità della tipologia di condizioni e di prescrizioni, non tipizzate a livello normativo, che possono essere imposte alle imprese a seguito della notifica di acquisizioni o operazioni societarie;
3. con l’ampia estensione dell’ambito applicativo e delle finalità vi è rischio che la disciplina perda vigore e diventi un boomerang.