Aumento di capitale senza sovrapprezzo e abuso della maggioranza

Nel contesto di un gruppo societario a base familiare (dunque, in un contesto in cui è facile che insorgano situazioni di conflitto d'interesse), la S.r.l. Alfa approva in corso di tempo più operazioni di aumento del capitale, senza che ne siano mai esplicitate le ragioni sul piano economico-finanziario: nelle prime occasioni, la delibera prevede un aumento contenuto del capitale nominale e un consistente sovrapprezzo quote, nonché l'esclusione del diritto d'opzione dei soci per consentire l'ingresso nella compagine sociale, in misura predefinita, di nuovi soggetti graditi; nell'ultima occasione, invece, la delibera prevede un consistente aumento del capitale nominale, senza alcun sovrapprezzo quote e senza limitazioni o esclusioni del diritto di opzione. Al tempo dell'ultima operazione di aumento, però, un socio di Alfa, la S.r.l. Beta, versa in stato di gravissima crisi (tanto che di lì a breve sarà dichiarata fallita) e si trova, pertanto, nell'impossibilità di sottoscrivere pro-quota l'aumento deliberato, che verrà coperto interamente dagli altri soci. Per effetto di questa operazione, così concepita, la partecipazione di Beta in Alfa precipita allo 0,5% del capitale di quest'ultima. Il curatore del fallimento di Beta contesta quindi agli ex amministratori di aver violato - quando si era già verificata la causa di scioglimento della società - l'obbligo di agire per la conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio (di cui parte importante era costituita appunto dalla partecipazione in Alfa), favorendo così gli interessi propri e/o di soggetti terzi comunque ad essi riferibili, a tutto danno di Beta e della massa dei suoi creditori; e contesta altresì di averlo fatto intenzionalmente, al fine di rendere la quota della fallenda Beta in Alfa non appetibile ai terzi in sede di vendita fallimentare della stessa (per comune esperienza, infatti, nessuno acquisterebbe mai una quota dello “zero virgola” in una società a base familiare). Dal canto loro, gli amministratori si difendono osservando, per un verso, che la decisione di se, quando, in quale misura e con quali modalità aumentare il capitale sociale è prerogativa degli amministratori e dei soci della società partecipata; per altro verso, che bene hanno fatto gli amministratori di Beta a non sottoscrivere, nemmeno pro-quota, l'ultimo aumento di capitale di Alfa, considerato lo stato di insolvenza in cui versava Beta: agendo diversamente, infatti, si sarebbero macchiati del reato di bancarotta fraudolenta, commesso in una situazione di pacifico conflitto d'interessi. La soluzione. La difesa degli amministratori è corretta, ma non è sufficiente per escludere con certezza la loro responsabilità ex art. 2486 c.c.. Questa norma prevede che “al verificarsi di una causa di scioglimento … gli amministratori conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale”. Nel caso di specie, dunque, essi avrebbero dovuto assumere tutte le possibili iniziative atte a conservare il valore della partecipazione nella S.r.l. Alfa nell'interesse della società amministrata Beta e della massa dei suoi creditori (ciò anche nella prospettiva di cui all'art. 2740 c.c.). In concreto, amministratori diligenti e disinteressati avrebbero dovuto, innanzitutto, in qualità di legali rappresentanti del socio Beta, pretendere dagli amministratori della partecipata Alfa chiarimenti sull'effettiva necessità dell'ultimo aumento di capitale, sui criteri di quantificazione dello stesso e sulle ragioni della mancata previsione di un sovrapprezzo in difformità alla prassi precedente: dare questi chiarimenti è d'obbligo nelle S.p.A. (art. 2441, c. 6, c.c.), ma un analogo dovere può essere ragionevolmente affermato anche con riguardo alle S.r.l. (se non altro, quale declinazione del più generale dovere di eseguire il contratto sociale secondo correttezza e buona fede: art. 1375 c.c.) ogniqualvolta, in concreto, la compagine di maggioranza sia consapevole dell'impossibilità del socio di minoranza di sottoscrivere l'aumento di capitale, perché ciò equivale all'ipotesi in cui il diritto di opzione è escluso o limitato. Quindi, in caso di mancata risposta o di risposta insoddisfacente, gli amministratori di Beta avrebbero potuto/dovuto chiedere che l'aumento di capitale di Alfa fosse strutturato come nelle precedenti occasioni, con la previsione di un aumento contenuto del capitale nominale e un consistente sovrapprezzo quote in base alle esigenze finanziarie di quest'ultima, così da compensare l'impossibilità di fatto per Beta di esercitare l'opzione sulle quote di nuova emissione e, quindi, limitare la diluizione della sua partecipazione in Alfa. Come è noto, infatti, il sovrapprezzo serve a garantire al socio che non sottoscrive l'aumento di capitale una minore diluizione della sua partecipazione e, nel contempo, assolve alla funzione di conservazione della ricchezza, assicurando la tutela del valore economico effettivo dell'investimento; in mancanza di sovrapprezzo, i soci che non partecipano all'aumento subiscono un grave pregiudizio patrimoniale, dovuto all'annacquamento della loro partecipazione, cui consegue correlativamente un indebito vantaggio per i soci che invece sottoscrivono le azioni/quote di nuova emissione. Infine, in caso di rifiuto (immotivato o irragionevole) di Alfa di assecondare le richieste degli amministratori di Beta, costoro avrebbero dovuto votare contro la delibera di aumento di capitale e agire nei confronti di Alfa per l'annullamento della stessa per abuso o eccesso di potere della maggioranza. La giurisprudenza, infatti, è ormai consolidata nell'affermare la sussistenza di tale vizio ogniqualvolta la delibera “sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei membri maggioritari diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti a quelli di minoranza ‘uti singuli'” (Cass. civ., Sez. Unite, 30/1/2023, n. 2767). In particolare, si ritiene che siano annullabili per abuso della maggioranza le delibere di aumento del capitale quando, a fronte di un asserito bisogno finanziario della società, esso venga deciso nella consapevolezza che i soci di minoranza non possono sottoscriverlo, al solo fine di diluire la partecipazione di questi ultimi (Cass. civ., Sez. I, 2/7/2021, n. 18770), ovvero quando il potere di voto sia stato esercitato allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci o risulti in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nell'esecuzione del contratto (Cass. civ., Sez. I, 12/12/2017, n. 29792), oppure quando l'operazione di aumento preveda l'emissione di nuove azioni con un valore nominale implicito marcatamente inferiore alla pari (c.d. aumento di capitale iperdiluitivo), che pone i soci di minoranza nella condizione di dover partecipare necessariamente alla sottoscrizione ovvero di perdere quasi integralmente i loro diritti (Trib. Venezia, 31/10/2018) o, ancora, quando la delibera sia assunta in presenza di riserve straordinarie utilizzabili per l'aumento, il quale potrebbe quindi essere attuato senza ulteriori esborsi da parte dei soci di minoranza (App. Venezia, 6/11/2020); tutto ciò, in ogni caso, sempre a condizione che dall'operazione di aumento del capitale derivi ai soci di minoranza un concreto pregiudizio ai loro poteri di partecipazione, influenza e controllo, posto che, se la riduzione della partecipazione della minoranza non compromette i rapporti di forza tra maggioranza e minoranza, la deliberazione di aumento non può essere annullata per abuso di maggioranza (Trib. Milano, 31/1/2022). ...