Dopo di noi: le società fiduciarie non possono amministrare fondi speciali

Il Ministero dell'Impresa e del Made in Italy (“MIMIT”) ha emesso una circolare (“Circolare”) contenente le proprie considerazioni in relazione al contratto di amministrazione fiduciaria di fondi speciali affidati (“Contratto”).

Risposta a Nota Assofiduciaria

La Circolare è stata inviata a tutte le società fiduciarie (“Fiduciarie”) nonché ad ASSOSERVIZI FIDUCIARI (“Assofiduciaria”), in risposta ad una nota del 5 luglio 2021 (“Nota”) di quest'ultima relativa ad un nuovo modello di Contratto.

Legge Dopo di Noi

Nello specifico, la Nota prendeva spunto dagli istituti di segregazione patrimoniale previsti dalla Legge 112/2016 (“Legge Dopo di noi” o “LDN”), ed in particolare dall'istituto dei fondi speciali composti di beni sottoposti a vincoli di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario (“Fondi Speciali”). In relazione ai Fondi Speciali, Assofiduciaria riteneva possibile procedere all' “estrapolazione” dei citati fondi coordinandoli, piuttosto che con il contratto di affidamento fiduciario, come previsto dalla LDN, con il “mandato fiduciario”, costituente, ai sensi del decreto ministeriale industria, commercio e artigianato del 16-1-1995 (“Decreto”), ovvero lo strumento operativo tipico delle società fiduciarie di cui alla legge 1966-1939 (“Legge 1966”).

Conflitti con normativa di settore

Il MIMIT con nota n. 217229 del 4 luglio 2022 ha espresso alcune perplessità, evidenziando alcuni conflitti con il quadro normativo settoriale (“I Nota MIMIT”). Ci si soffermava, in particolare, sui seguenti aspetti:

1. il trasferimento della proprietà dei beni e diritti dal disponente all' affidatario;
2. l'agire di quest'ultimo sulla base di un “programma”.

Nello specifico, la I Nota MIMIT segnalava il conflitto con il Decreto allorquando quest'ultimo prevede che:

a) i beni e diritti non sono trasferiti nella proprietà della fiduciaria, ma solo a questa intestati, rimanendo la loro titolarità in capo al fiduciante;

b) la fiduciaria agisce sulla base di istruzioni scritte per ogni singola operazione inerente il singolo mandato.

Assofiduciaria, tuttavia, ha replicato alla I Nota MIMIT in data 28 marzo 2023 (“Replica Assofiduciaria”) sottolineando come le considerazioni del MIMIT non potevano trovare applicarsi al Contratto. In estrema sintesi, Assofiduciaria sosteneva che lo schema di Contratto si basasse solo in parte sull'istituto di cui alla LDN da cui si sarebbe estrapolato l'istituto dei “Fondi Speciali”, affiancandogli, non il “contratto di affidamento fiduciario” previsto dalla stessa LDN bensì il mandato fiduciario di cui al Decreto.

Controreplica MIMIT

Il MIMIT ha ritenuto di dover a sua volta effettuare doverose precisazioni rispetto alla Replica Assofiduciaria chiarendo innanzitutto come il mandato fiduciario costituisca, ai sensi del Decreto, l'unico strumento attraverso cui si svolge l'operatività delle Fiduciarie e sia stato modellato sulla base del mandato senza rappresentanza disciplinato dal codice civile, ma non coincide completamente con detto istituto, ordinariamente utilizzabile dai privati nell'ambito dei loro rapporti.

Focus su Mandato Fiduciario

Il Decreto, infatti, al fine di perimetrare rigorosamente l'ambito di attività delle Fiduciarie ha dettato una disciplina “costrittiva” del mandato fiduciario prevedendo che le Fiduciarie, nel momento in cui viene loro conferito il mandato, non diventano proprietarie dei beni o diritti oggetto del mandato in questione, ma solo formali intestatarie, nei confronti dei terzi, dei beni o diritti stessi.

Sempre il Decreto, al fine di scongiurare che il concetto di “amministrazione di beni per conto di terzi” trovasse una applicazione troppo “elastica”, fino a sconfinare nella “gestione”, prevede che il fiduciante deve fornire alla fiduciaria istruzioni per iscritto prima di, e per ogni singola operazione inerente il singolo mandato fiduciario; istruzioni che devono essere rigorosamente conservate nei sistemi informativi delle fiduciarie, per essere esibite in occasione di verifiche da parte delle autorità vigilanti.

Il MIMIT intende, pertanto, sottolineare come l'amministrazione di beni o diritti di terzi mediante conferimento di mandato fiduciario senza rappresentanza (ma con intestazione dei beni o diritti medesimi) non comporta il trasferimento, in capo alla società fiduciaria conferitaria del mandato, della proprietà del bene o diritto (che rimane di proprietà del terzo fiduciante), ma solo l'intestazione formale del bene o diritto stesso, ed il potere di compiere, in riferimento ai medesimi, gli atti giuridici indicati, di volta in volta, mediante singole istruzioni scritte, dal fiduciante; atti giuridici che la società fiduciaria compirà in proprio nome, ma per conto del fiduciante.

Il bene o diritto “circola” sulla base degli input che, di volta in volta, fornisce il fiduciante, il quale, in qualsiasi momento, può decidere di “ritirare dalla circolazione” il bene o diritto in questione, chiedendo alla Fiduciaria di rimetterlo nella sua disponibilità, tornando così a coincidere, in capo al fiduciante, titolarità formale e titolarità sostanziale di tale bene o diritto.

Tra Dottrina e aspetti pratici

Il MIMIT dopo aver altresì fornito un quadro dottrinario di differenziazione con il “negozio fiduciario”, istituto di “fiducia romanistica”, diverso da quelli di “fiducia germanistica” cui il Decreto ha, invece, aderito, sottolineando come in tal caso il trasferimento della proprietà di un bene o diritto, dal fiduciante (che se ne spoglia) al fiduciario, in modo “temporaneo” e “conformato”.

Il MIMIT ribadisce che il trasferimento della titolarità/proprietà di un bene o diritto da un fiduciante (che se ne spoglia) ad un fiduciario (che ne diventa proprietario, sia pure, come sopra a più riprese ribadito, in via “temporanea” e “conformata”) per il perseguimento di un “programma” - costituiscono aspetti caratterizzanti gli “istituti di segregazione” o “di fiducia romanistica”.

Secondo il Ministero il “programma” sotteso a tali istituti di fiducia “romanistica”, non è assimilabile ad una mera sommatoria di singole istruzioni che accompagnano obbligatoriamente (e devono precedere) le singole operazioni inerenti il singolo mandato fiduciario, che caratterizzano (nell'esplicazione di una tipica figura di fiducia “germanistica”) i mandati fiduciari disciplinati dal Decreto.

In virtù di quanto sopra, secondo il MIMIT anche il Contratto non è utilizzabile dalle Fiduciarie nell'ambito della loro operatività ed è opportuno che ciò venga ben chiarito per evitare che sulla base di una errata lettura delle fonti disponibili, spesso assai risalenti e tra loro mal coordinate – si incorra, inconsapevolmente, in violazioni del quadro normativo vigente.

Il Ministero chiude la Circolare sottolineando come la strada maestra sia quella normativa ben intrapresa da tanti altri Paesi tra cui si ricordano la legge di San Marino sull'Istituto dell'affidamento fiduciario, e la legge del Lussemburgo in materia Trust e contratti fiduciari.

Fonte: Circ. MIMIT 11 agosto 2023 n. 10/V