Legalità e sostenibilità: i nuovi pilastri della reputazione dell’impresa

Legalità, sostenibilità e responsabilità sociale quali criteri di massima garanzia dell'affidabilità delle imprese: è questa l'essenza di alcune disposizioni del D.Lgs. 36/2023 (nuovo Codice degli appalti), operative a partire da domani. Tali norme si collocano all'interno di un sistema complessivo che pur non ha mancato di suscitare reazioni contrastanti a causa dell'innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti e del mancato recepimento della normativa internazionale in merito all'introduzione dell'obbligo per gli operatori economici di dichiarare il titolare effettivo dell'impresa ai sensi della disciplina antiriciclaggio, prevedendo adeguate sanzioni per l'omessa o la falsa dichiarazione.

Requisiti di ordine generale

Al netto del dibattito sopra accennato, la legalità è prerogativa che deve accompagnare l'impresa fin dal momento della partecipazione alle procedure d'appalto, come emerge con chiarezza dai nuovi artt. 94, 95 e 98 del Codice, relativi ai requisiti di ordine generale di partecipazione alle gare.

L'art. 94 (Cause di esclusione automatica), confermando di fatto i contenuti dell'art. 80 del D.Lgs. 50/2016, prevede l'esclusione automatica delle imprese dalla partecipazione a una procedura d'appalto in caso di condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell'art. 444 c.p.p. In particolare, il terzo comma dell'art. 94 prevede che l'esclusione va disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti dell'operatore economico, ai sensi e nei termini di cui al D.Lgs. 231/2001, ma anche:

• del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale;
• di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo;
• dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice;
• dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali;
• dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo;
• del direttore tecnico o del socio unico;
• dell'amministratore di fatto.

Oltre alle menzionate cause di esclusione automatica, l'art. 95 del Codice individua altresì alcune cause di esclusione non automatica al ricorrere delle quali la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico; tra queste, figura l'ipotesi che l'offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati.

Gli illeciti professionali gravi sono definiti nel successivo art. 98 che, al quarto comma, prevede che l'illecito professionale si possa desumere al verificarsi di almeno uno di una serie di elementi, tra cui la contestata o accertata commissione da parte dell'operatore economico – oppure dei soggetti sopra elencati – di taluno dei seguenti reati consumati:

1. abusivo esercizio di una professione;
2. reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere nell'inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito);
3. reati tributari ai sensi D.Lgs. 74/2000, delitti societari, delitti contro l'industria e il commercio;
4. reati urbanistici di cui all'art. 44, co. 1, lett. b) e c) del DPR 380/2001, con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria;
5. reati previsti dal D.Lgs. 231/2001.

Reputazione dell'impresa

Dalle norme sopra richiamate emerge un'attenzione sempre crescente da parte della Pubblica Amministrazione, quale stazione appaltante, all'integrità e all'affidabilità dell'offerente,

La stessa attenzione è dedicata alla prerogativa della legalità nella fase di selezione delle offerte.

Qui il Codice, innovando radicalmente, introduce l'art. 109 (Reputazione dell'impresa), che prevede l'istituzione entro 18 mesi presso l'Autorità Nazionale Anticorruzione, che ne cura la gestione, di un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni nella fase di esecuzione degli appalti. Il sistema, istituito nell'ambito del FVOE (fascicolo virtuale dell'operatore economico), si baserà su requisiti reputazionali valutati in base ad indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l'affidabilità dell'impresa nella fase esecutiva, il rispetto della legalità e degli obiettivi di sostenibilità e responsabilità sociale.

In altre parole, quali che siano le modalità attuative di tale sistema di monitoraggio, appare evidente come il meccanismo premiale ruoti intorno al concetto di legalità declinato nelle sue più ampie accezioni.  Oltre alle informazioni relative ai dati economico-finanziari e patrimoniali, infatti, il sistema attribuisce una fondamentale valenza anche agli aspetti legati alla sostenibilità, evidenziando anche in questo settore l'accresciuta sensibilità del legislatore verso i temi ambientali, sociali e di governance.

Tra gli altri indicatori che concorrono alla determinazione della reputazione dell'impresa figura anche il rating di legalità. Nell'elencare le attribuzioni dell'ANAC, l'art. 222, co. 7 del Codice prevede infatti la collaborazione tra quest'ultima e l'Autorità garante della concorrenza e del mercato per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione ai fini dell'attribuzione del rating di legalità di cui all'art. 5-ter del D.L. 1/2012.

Soprattutto, però, va preso atto che il nuovo Codice riconosce la rilevanza fondamentale della compliance al D.Lgs. 231/2001 sia nella fase di partecipazione alle gare, nell'ambito della quale la violazione giudizialmente acclarata dei precetti in esso declinati costituisce causa di esclusione dell'operatore economico, sia nella fase di esecuzione del contratto di appalto, ove la presenza di un Modello 231 adeguato può garantire maggiormente la correttezza dell'operato dell'impresa grazie ai presidi di mitigazione del rischio implementati e alla presenza di un sistema disciplinare volto a sanzionarne le violazioni.