Al via il nuovo codice appalti per i datori di lavoro

Dal 1° luglio 2023 acquisteranno efficacia per i datori di lavoro le norme sul nuovo codice dei contratti pubblici.

Sebbene, infatti, detto codice, contenuto del D.Lgs. 36/2023, pubblicato sulla GU del 31 marzo 2023, n. 77, sia entrato in vigore il 1° aprile 2023, per espressa previsione dell'art. 229 “Le disposizioni del codice, con i relativi allegati acquistano efficacia il 1° luglio 2023.” Per completezza si segnala che specifiche norme – non riguardanti gli aspetti giuslavoristici di cui si tratterà in questa sede- entreranno in vigore a fine anno e nel 2024.

I datori di lavoro hanno quindi avuto tre mesi di tempo per prepararsi alle previsioni di un nuovo codice che prevede significative novità nella gestione dei rapporti di lavoro durante gli appalti.

Nel modificare l'apparato normativo sembrerebbe che il legislatore abbia effettuato un restyling delle norme in materia, con un particolare focus sulle tematiche - estremamente attuali - delle pari opportunità di genere; dell'inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate; della stabilità occupazionale del personale impiegato e persino della sostenibilità.

Sotto il profilo delle tutele dei lavoratori il codice si presenta molto incisivo, affidando prevalentemente alla contrattazione collettiva, alle clausole sociali oltre alla disciplina del subappalto i principali strumenti di tutela.

La contrattazione collettiva

Invero, la partecipazione ad un appalto prevede da parte del datore di lavoro la necessità di individuare la contrattazione collettiva applicabile con possibilità di applicare il contratto in uso presso l'azienda solo se:

- coincidente con quello richiesto nel bando o nell'invito, e individuato a norma dell'art. 11 del codice. Il contratto collettivo individuato dalla norma è quello nazionale e territoriale in vigore (art. 11):

• per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro;
• stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale
• e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente;

- garantisce ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente. In tale ipotesi, prima di procedere all'affidamento o all'aggiudicazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono:

• la dichiarazione con la quale l'operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell'esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata;
• la dichiarazione di equivalenza delle tutele.

La regolarità contributiva

Fondamentale sarà anche la regolarità contributiva risultante dal DURC, a cui è condizionato anche il pagamento del corrispettivo. Invero, in caso di DURC irregolare dell'affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell'esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile. Inoltre, sull'importo netto progressivo delle prestazioni, è operata una ritenuta dello 0,50%.

Le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità e previo rilascio del DURC.

Un meccanismo simile opera in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni. In tali ipotesi la procedura è la seguente:

1.       il responsabile unico del progetto invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l'affidatario, a provvedervi entro i successivi 15 giorni;

2.       ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine di 15 giorni, la stazione appaltante paga anche in corso d'opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all'affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.

La continuità del rapporto di lavoro

Una efficace forma di tutela è prevista anche per assicurare ai dipendenti una continuità del rapporto di lavoro attraverso la previsione di una clausola sociale all'art. 57.

In particolare, per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell'Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell'offerta:

• misure orientate tra l'altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate. Una particolare attenzione al tema del gender gap si rinviene anche con riferimento alle previsioni dell'art. 94 che prevede, nell'ambito del le procedure afferenti gli investimenti pubblici finanziati con le risorse previste dal PNRR, come causa di esclusione automatica la mancata produzione, al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell'offerta, di copia dell'ultimo rapporto sulla parità uomo donna o il tardivo adempimento di tale obbligo. La norma, se letta in combinato disposto con la direttiva UE 2023/970 sul principio di parità di retribuzione tra uomini e donna, lascia intendere quanto nel futuro la tematica del gender gap e della parità retributiva assumerà rilievo;
• l a stabilità occupazionale del personale impiegato,
• l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente,
• garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore e contro il lavoro irregolare.

Nell'ambito degli appalti e nell'ottica di individuare le aree di maggiore esposizione a rischio di violazione normativa non poteva sfuggire una corposa disciplina a tutela lavoratori dipendenti dei subappaltatori (art. 119).

La norma, nel rammentare in primis che i soggetti appaltatori eseguono in proprio le opere e i servizi oggetto del contratto, precisando che eventuali cessioni di contratto sono nulle, conferma la possibilità di fare ricorso al subappalto, fornendo una specifica definizione dell'istituto e precisando che i soggetti affidatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante a condizione che:

a) il subappaltatore sia qualificato per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire;

b) non sussistano a suo carico cause di esclusione;

c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare.

In particolare, il subappaltatore:

-   deve riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale;

-   è tenuto ad applicare i medesimi CCNL del contraente principale, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale.

La responsabilità solidale

Viene, inoltre, confermata la responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore per gli obblighi retributivi (con riferimenti ai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni) e contributivi, per cui i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di sicurezza.

Sono previste, inoltre, a favore dei dipendenti le medesime tutele sopra previste per i dipendenti dell'appaltatore in ipotesi di omissioni retributive e contributive.

L'affidatario deve corrispondere i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione provvede alla verifica del rispetto delle norme. L'affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest'ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.