Il prelievo illegale di energia elettrica è cessione di beni ai fini IVA

L'IVA è dovuta solo se l'operazione è lecita?

La CGUE ha rilevato che il principio di neutralità fiscale osta, nell'ambito del prelievo IVA, ad una distinzione generalizzata tra le operazioni lecite ed illecite (The Rank Group, C-259/10 e C-260/10), poiché il sistema dell'IVA mira a gravare sul consumatore finale dei beni o servizi (Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia, C-521/19), qualora questi ultimi siano stati ceduti o forniti nell'ambito di operazioni imponibili in applicazione della Direttiva IVA 2006/112/CE.

Stesso discorso va fatto in tema di trasferimento del potere di disporre di un bene materiale, ai sensi dell'art. 14, par. 1, Direttiva IVA 2006/112/CE. Infatti non si deve dare un'interpretazione letterale della norma siccome l'art. 1 non si riferisce al trasferimento di proprietà previsto dal diritto nazionale applicabile ma va ad abbracciare qualsiasi operazione di trasferimento di un bene materiale effettuata da una parte che autorizza l'altra a disporre di fatto di tale bene come se ne fosse il proprietario (Gmina Wroclaw, C- 604/19). Tale nozione ha un carattere meramente oggettivo, applicandosi indipendentemente dagli scopi e dai risultati delle operazioni (Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia, C-521/19).

L'energia elettrica consumata illegalmente è imponibile ai fini IVA?

Ora, partendo dall'art. 15, par. 1, Direttiva IVA 2006/112/CE, l'energia elettrica è assimilata ad un bene materiale e la cessione di un tale bene deve essere effettuata a titolo oneroso il che implica l'esistenza di un nesso diretto tra la cessione del bene ed il corrispettivo effettivamente percepito dal soggetto passivo. Siffatto nesso esiste se tra l'autore della cessione dei beni ed il destinatario intercorra un rapporto giuridico nell'ambito del quale avvenga uno scambio di reciproche prestazioni ed il compenso ricevuto dall'autore costituisca il controvalore effettivo del servizio prestato al destinatario (Administration de l'Enregistrement, des Domaines et de la TVA, C-846/19).

In caso di energia elettrica consumata illegalmente e la somma richiesta come corrispettivo dalla società elettrica, il nesso diretto dovrà risultare da elementi fattuali, quali ad esempio il prelievo di energia elettrica all'indirizzo di residenza del “consumatore” e la determinazione della quantità di energia prelevata, con una misurazione del consumo, eseguita dalla società stessa.

Infatti, ai fini IVA è irrilevante che l'operazione compiuta risulti illecita, fermo restando il rispetto del principio di neutralità fiscale.

Di conseguenza, una tale cessione di beni potrà essere definita ed inquadrata come trasferimento del potere di disporre di un bene materiale in quanto chi ha usufruito dell'energia, anche se illegalmente, ha agito come se ne fosse il proprietario, consumando appunto l'energia elettrica erogata dalla società.

La cessione di energia elettrica, ancorché involontaria e frutto di condotta illecita di un terzo, costituisce un'attività economica anche se erogata da una pubblica amministrazione?

Anzitutto, dall'analisi del tenore letterale dell'art. 9, p. 1, Dir. 2006/112, emerge che da un lato viene evidenziata la portata dell'ambito di applicazione della nozione di «attività̀ economica», e, dall'altro lato, precisa il carattere oggettivo di quest'ultima, nel senso che l'attività̀ viene considerata di per sé stessa, indipendentemente dai suoi scopi o dai suoi risultati (C-604/19, Gmina Wrocław).

Un'attività̀, in via generale, viene quindi qualificata come economica quando presenta un carattere permanente ed è svolta a fronte di un corrispettivo percepito dall'autore dell'operazione.  Al fine di stabilire se un'operazione determinata rientri nell'ambito di un'attività̀ economica, occorre esaminare l'insieme delle condizioni in cui essa è realizzata (TVA, C-846/19), quali ad esempio:

• se una società, anche se partecipata da vari enti pubblici (quali i comuni), eserciti direttamente un ruolo di fornitore di energia elettrica, risultando tale attività centrale e non marginale;
• è previsto che il rischio di perdite societarie (quali ad esempio quelle subite in seguito ad un furto di energia) sia sopportato direttamente dalla società a proprie spese, costituendo un rischio commerciale tipico di un'attività economica.

In tal caso, anche se la società sia da un lato un ente di diritto pubblico, ai sensi dell'art. 13, par. 1, Dir. 2006/112, e dall'altro agisca in quanto pubblica amministrazione, la cessione di beni sarà soggetta ad IVA a meno che l'attività esercitata non possa essere considerata trascurabile.

La questione

Una società, quale struttura intercomunale di cui sono membri vari comuni fiamminghi, è incaricata della gestione del sistema di distribuzione di energia elettrica o gas naturale sul territorio fiammingo (Belgio). Alcuni comuni hanno affidato alla società l'attuazione di uno o più dei loro compiti, tra cui vi rientra la distribuzione di energia, ossia del trasporto sino ai singoli impianti e risultando responsabile dell'installazione, della messa in servizio e della lettura dei contatori.

Per circa tre mesi, un soggetto privato ha consumato illegalmente energia elettrica la quale è stata poi fatturata dalla società allo stesso, con la maggiorazione degli interessi di mora. In seguito al mancato pagamento del dovuto, la società adiva il giudice di pace di Anversa che condannava il privato a risarcire alla creditrice il costo dell'energia prelevata illegalmente.

Lo stesso giudice si interroga però sull'esigibilità dell'IVA ritenendo che in passato non esisteva un testo normativo belga che chiarisse se l'IVA potesse gravare sull'indennità dovuta da chi prelevava energia illegalmente. Successivamente poi tale lacuna normativa veniva risolta con la previsione che il prelievo illecito di energia elettrica era da qualificare come un'azione illecita, attiva o passiva, che si accompagnava all'ottenimento di un vantaggio indebito ottenuto da cui ne derivava un'indennità a favore del creditore, comprensiva di imposte, prelievi ed IVA. Ma il giudice di merito si interroga sulla compatibilità del diritto nazionale con quello UE e a tal punto sospende la questione, sottoponendo alla CGUE la questione se l'erogazione di energia elettrica da parte di un gestore, anche se involontaria e frutto della condotta illecita di un terzo, costituisca una cessione di beni ai fini IVA e in caso positivo, possa configurare un'attività economica anche se la società gestrice agisce in quanto pubblica amministrazione.

Per la CGUE, l'articolo 2, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2006/112, in combinato disposto con l'articolo 14, paragrafo 1, di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che l'erogazione di energia elettrica da parte di un gestore di un sistema di distribuzione, ancorché́ involontaria e frutto della condotta illecita di un terzo, costituisce:

• una cessione di beni effettuata a titolo oneroso comportante il trasferimento del potere di disporre di un bene materiale;
• un'attività economica effettuata da tale gestore in quanto traduce un rischio inerente alla sua attività̀ di gestore di un sistema di distribuzione di energia elettrica. Anche supponendo che tale attività̀ economica sia esercitata da un ente di diritto pubblico che agisce in qualità̀ di pubblica amministrazione, una siffatta attività̀, menzionata all'allegato I di tale direttiva, può̀ essere considerata trascurabile ai sensi dell'articolo 13, paragrafo 1, terzo comma, di detta direttiva solo se essa è di portata minima, nello spazio e nel tempo e, di conseguenza, ha un impatto economico talmente lieve che le distorsioni della concorrenza che ne possono derivare sarebbero, se non nulle, quantomeno insignificanti.

Fonte: CGUE 27 aprile 2023 C‑677/21