Assonime analizza le principali novità del Digital Market Act

Assonime in data 31.03 ha pubblicato una circolare sul Regolamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 14 settembre 2022 relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale e che modifica le direttive (UE) 2019/1937 e (UE) 2020/1828 (“Regolamento”, ai più noto come “Digital Market Act” o “DMA”). La Circolare analizza i principali aspetti della nuova disciplina, con particolare riguardo agli obiettivi del DMA, alla nozione di “Gatekeeper ”, alla procedura per la designazione dei Gatekeeper ed agli obblighi e ai divieti imposti a quest'ultimi.

Contesto e Finalità del DMA

Il DMA rappresenta una delle fondamentali iniziative legislative adottate nel quadro della strategia digitale UE, avente come obiettivo il garantire mercati digitali equi e contendibili, attraverso una serie di obblighi e divieti, nonché ridurre le conseguenze negative del potere di mercato delle piattaforme online (“Piattaforme”) che agiscono come Gatekeeper ossia “controllori dell'accesso” in relazione ad un insieme di servizi di piattaforma di base che rappresentano per le imprese importanti punti di accesso per raggiungere gli utenti finali.

Le grandi Piattaforme se da una parte sono driver per l'innovazione e la crescita nell'economia digitale, dall'altra hanno un impatto enorme sui mercati digitali in cui hanno acquisito una posizione consolidata e spesso ne controllano di fatto l'accesso, creando tra loro e molti utenti commerciali una forte dipendenza che può sfociare in condotte sleali. A ciò devono aggiungersi le oggettive barriere all'ingresso e limitazioni concorrenziali per le Piattaforme che sono conseguenza di alcune caratteristiche dei mercati digitali ossia economie di scala estreme, forti effetti di rete e disponibilità di grandi quantità di dati.

Il DMA esprime un importante cambio di paradigma ed ambisce ad una regolazione globale dei mercati digitali con un impatto significativo su tutte le imprese coinvolte e gli utenti finali. Il Regolamento, adottato il 14.09.2022, è entrato in vigore il 01.11.2022. La maggior parte delle disposizioni del DMA comincerà ad applicarsi dal 02.05.2023

Ambito di applicazione

Il DMA introduce una regolazione asimmetrica, non ha portata orizzontale e generale, l'ambito di applicazione del regolamento è difatti delimitato sotto due aspetti:

• gli obblighi e i divieti previsti dal DMA non si applicano in relazione a tutti i servizi digitali, ma solo per un insieme predefinito di servizi, qualificati come “servizi di piattaforma di base” o “SPB”, di cui si individuano 10 categorie;
• destinatarie degli obblighi e dei divieti del DMA non sono tutte le Piattaforme che forniscono servizi di piattaforma di base, ma soltanto quelle qualificate come Gatekeeper sulla base di determinati criteri legati alle dimensioni, alla base utenti e alla posizione di mercato dell'impresa.

Gatekeeper

La designazione dei Gatekeeper spetta alla Commissione la quale adotta una decisione con la quale designa un'impresa come Gatekeeper con riferimento alla fornitura di uno specifico servizio incluso fra i SPB. L'attribuzione di tale qualifica si basa sulla verifica di 3 criteri cumulativi, ciascuno dei quali si presume soddisfatto se sono raggiunte determinate soglie quantitative:

• Criteri qualitativi di designazione:

Il DMA prevede che un'impresa possa essere designata come Gatekeeper se: a) ha un impatto significativo sul mercato interno; b) fornisce un SPB che costituisce un punto di accesso “gateway” importante affinché gli utenti commerciali raggiungano gli utenti finali; c) detiene (o è prevedibile che acquisisca nel prossimo futuro) una posizione consolidata e duratura nell'ambito delle proprie attività.

• Soglie quantitative

Per agevolare la verifica dei criteri qualitativi e la designazione dei Gatekeeper, il DMA introduce una presunzione relativa che tali criteri siano soddisfatti se sono raggiunte determinate soglie basate su indicatori di natura quantitativa. In particolare:

• impatto significativo sul mercato interno: si presume soddisfatto se l'impresa: (i) fornisce lo stesso SPB in almeno 3 Stati membri e (ii) ha raggiunto un fatturato annuo nell'Unione pari o superiore a 7,5 miliardi di euro negli ultimi 3 esercizi finanziari oppure una capitalizzazione di mercato media (o valore equo di mercato equivalente) di almeno 75 miliardi di euro nell'ultimo esercizio finanziario;
• fornitura di un SPB che costituisce un importante gateway: si presume soddisfatto se l'impresa fornisce un SPB che, nell'ultimo esercizio finanziario, ha almeno 45 milioni di utenti finali (stabiliti/situati nell'UE) attivi su base mensile e almeno 10.000 utenti commerciali (stabiliti nell'UE) attivi su base annua;
• posizione economica consolidata e duratura attuale o futura: si presume soddisfatto se le soglie in termini di utenti commerciali e finali attivi di cui alla lettera b) sono state raggiunte negli ultimi tre esercizi finanziari.

Divieti ed obblighi per i Gatekeeper

I Gatekeeper sono soggetti, con riferimento a ciascuno dei SPB, all'insieme di obblighi e divieti elencati dal DMA. A questi si affiancano gli obblighi di informazione in merito ai progetti di concentrazione nel settore digitale e alle tecniche di profilazione applicate. Sebbene tutti gli obblighi siano direttamente applicabili, ve ne sono alcuni self-executing ed altri per i quali è prevista la possibilità di ulteriori specificazioni della Commissione.

Molti degli obblighi previsti, quali ad esempio quelli in materia di accesso e portabilità dei dati o di interoperabilità, sono complessi, richiedono chiarimenti e la loro attuazione renderà necessari significativi adeguamenti tecnici o la riprogettazione, di prodotti e servizi. Ciò rende particolarmente importante assicurare, oltre alla certezza giuridica per i Gatekeeper e le altre parti interessate, il rispetto del principio di proporzionalità in sede di interpretazione e applicazione degli obblighi. La Commissione potrà fornire chiarimenti tramite le procedure previste dal DMA, in fase di dialogo regolatorio o specificando le misure attuative degli obblighi all'esito di un procedimento formale, mentre, in caso di controversia, l'ultima parola in punto di interpretazione degli obblighi spetterà alla Corte di Giustizia.

Public Enforcement

Diversamente da quanto accade per le regole di concorrenza previste dal Trattato sul Funzionamento dell'Unione europea aventi un modello di applicazione decentrata, il DMA introduce, invece, un sistema di one-stop-shop, analogo a quello previsto, nel diritto antitrust, per il controllo delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, in cui le competenze ai fini dell'applicazione e dell'enforcement della disciplina sono accentrate in capo alla Commissione. Quest'ultima ha, in via esclusiva, oltre ai poteri decisionali relativi alla designazione dei Gatekeeper e alla definizione degli obblighi regolatori (specificazione, sospensione, esenzione, aggiornamento ecc.), ampi poteri di indagine, di monitoraggio e sanzionatori per garantire il rispetto delle disposizioni del DMA.

Indagini di mercato

Particolare attenzione meritano le indagini di mercato, strumento che introduce flessibilità nel sistema consentendo di bilanciare l'esigenza di certezza giuridica con quella di costante adeguamento con la rapida evoluzione dei mercati digitali. Il DMA consente alla Commissione di condurre indagini di mercato, con precise tempistiche procedurali, per le seguenti tre finalità: a) valutare se designare come Gatekeeper un'impresa che non raggiunge le soglie quantitative presuntive o un Gatekeeper emergente; b) accertare una violazione sistematica delle regole del DMA e individuare i rimedi da applicare al Gatekeeper; c) valutare se aggiungere uno o più servizi digitali all'elenco dei SPB o se estendere l'ambito di applicazione delle regole a nuove pratiche sleali o che limitano la contendibilità, attualmente non contemplate, e aggiornare gli obblighi.