Infrazioni antitrust: Assonime si esprime sulla procedura di transazione

In data 23 marzo 2023 Assonime, nel suo pluricentenario ruolo di analisi dei problemi che riguardano direttamente o indirettamente gli interessi e lo sviluppo dell'economia italiana, ha pubblicato le proprie risposte alla consultazione pubblica dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (“AGCM”) sulla comunicazione relativa alla procedura di transazione nei casi di infrazioni antitrust (“Comunicazione”).

Contesto

Giova innanzitutto inquadrare il contesto normativo ricordando che l'art. 34, comma 1, della legge 5 agosto 2022, n. 118, recante “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”, ha inserito nella legge n. 287/90 l'articolo 14 quater il quale prevede che nel corso dell'istruttoria aperta ai sensi dell'articolo 14, comma 1, l'AGCM può fissare un termine entro il quale le imprese interessate possono manifestare per iscritto la loro disponibilità a partecipare a discussioni in vista dell'eventuale presentazione di proposte di transazione.

L'AGCM ha deliberato di porre in consultazione pubblica per un periodo di 30 giorni la Comunicazione, nella quale sono state definite, in aderenza a norme UE, le regole procedurali che disciplinano la presentazione e la valutazione delle proposte di transazione e l'entità della riduzione della sanzione di cui all'articolo 15, comma 1-bis, da accordare in caso di completamento con successo della procedura.

Razionale della Comunicazione è efficientare l'uso delle risorse sia pubbliche che private sburocratizzando ove possibile.

Principali rilievi di Assonime

Assonime ha innanzitutto sottolineato l'esigenza di pensare la procedura di transazione in modo da assicurare alle imprese che scelgano di aderirvi non solo un adeguato incentivo in termini di riduzione della sanzione, ma anche un quadro solido e trasparente, seppur meno complesso, di garanzie.

Assonime ha altresì evidenziato come l'adozione di decisioni che incorporano un'ammissione di responsabilità da parte delle imprese riduce il contenzioso dinanzi al giudice del ricorso e può contribuire a rafforzare la fiducia nell'efficacia dell'intervento dell'AGCM e, quindi, a perseguire al contempo un più ampio e generale interesse pubblico.

Assonime ha, pertanto, suggerito alcune modifiche e integrazioni della Comunicazione che contribuirebbero al funzionamento ottimale del nuovo strumento e a una migliore coerenza con l'assetto complessivo del public enforcement del diritto della concorrenza UE.

Fasi esplorative 

Assonime suggerisce un atteggiamento più aperto ed allineato alle indicazioni della Commissione UE in relazione all'iniziativa delle parti che nella bozza di Comunicazione non è consentito, lasciando solo all'AGCM l'iniziativa di verificare l'interesse delle parti ad un'eventuale transazione. Assonime riterrebbe maggiormente idoneo che le parti possano richiedere il settlement senza tuttavia farne scaturire il diritto ad ottenerlo e senza sminuire la discrezionalità decisoria dell'AGCM. Discrezionalità che, secondo Assonime, non verrebbe meno neanche ove si ampliassero, come si auspica, il novero dei criteri di valutazione dell'interesse ad accedere alla transazione il ché aumenterebbe la certezza e la trasparenza nonché la prevedibilità del processo e delle scelte operate dall'AGCM, considerando che nell'attuale bozza di Comunicazione l'unico elemento di valutazione è il numero delle parti coinvolte.

Procedimenti Ibridi

Assonime suggerisce, inoltre, che in caso di procedimenti ibridi, in cui l'accertamento dell'infrazione avviene per alcune parti attraverso la procedura di transazione e per altre parti secondo la procedura ordinaria, la decisione di transazione e quella ordinaria possano essere, se non adottate, quantomeno pubblicate contemporaneamente, così da ridurre le esternalità negative connesse al disallineamento temporale tra la decisione di transazione e la decisione ordinaria, che possono comportare limitazioni della presunzione di innocenza e dei diritti di difesa per le imprese che scelgano di non avvalersi della transazione.

Clemenza

Sempre in aderenza ad una maggiore apertura già espressa dalla Commissione UE, Assonime sarebbe più flessibile sulla clemenza rispetto alla Comunicazione che, invece, sancisce una preclusione radicale alla possibilità per l'impresa di presentare richiesta di leniency dopo la ricezione dell'invito a manifestare interesse per la transazione. Si ritiene infatti che sebbene le procedure di clemenza e quella di settlement siano rispettivamente tese alla raccolta di prove l'una e alla speditezza dell'azione di enforcement l'altra, la loro combinazione può determinare vantaggi significativi sul piano dell'efficienza che dovrebbero essere considerati alla luce delle circostanze specifiche del singolo caso.

Discussione e diritti delle parti

Assonime sottolinea altresì l'esigenza di esplicitare il diritto delle parti di far valere, nel corso delle discussioni di transazione, il proprio punto di vista sugli addebiti che potrebbero essere mossi nei loro confronti.

Sempre sul fronte dei diritti delle parti, Assonime ritiene rientri in suddetta categoria anche il prendere visione delle versioni non riservate di documenti accessibili contenuti nel fascicolo istruttorio. La Comunicazione dovrebbe eliminare la discrezionalità dell'AGCM su tale diritto di accesso al fine di garantire alle parti un'adeguata conoscenza della fattispecie e la presentazione delle proprie argomentazioni, nonché per valutare se formulare una proposta di transazione e stabilire l'importo massimo della sanzione che si è disposti ad accettare.

Con analogo razionale andrebbe prevista, secondo Assonime, la possibilità che AGCM, su richiesta motivata delle parti, proroghi il termine per presentare proposte di transazioni.

Esito della procedura

Assonime richiede poi una sostanziale rimessione in termini in caso di fallimento della procedura di transazione; se da una parte, infatti, si evince che le parti riacquistano la pienezza dei diritti procedurali (accesso, memorie, audizione finale) ai quali avevano rinunciato con la presentazione della proposta di transazione, andrebbe dall'altra parte chiarito che il passaggio alla procedura ordinaria comporta una rimessione in termini per consentire alle parti l'esercizio dei loro diritti.

Sempre in relazione al fallimento della procedura di transazione ed al passaggio alla procedura ordinaria, Assonime riterrebbe opportuno specificare che la decisione finale dell'AGCM pubblicamente disponibile e dunque nella sua versione non riservata non conterrà alcun riferimento allo svolgimento della procedura di transazione.

Assonime sottolinea inoltre come vi siano spazi a tratti molto ampi per l'AGCM; nello specifico quest'ultima dovrebbe limitarsi a descrivere l'infrazione così come risulta dalla proposta di transazione e a sancire la responsabilità delle parti secondo quanto da esse riconosciuto. Non dovrebbe esservi spazio per considerazioni e analisi ulteriori relativi ad aspetti non essenziali ai fini dell'accertamento dell'infrazione.

Al fine di incentivare l'accesso alla transazione, con gli annessi benefici pubblici enunciati in premessa, Assonime si sofferma, infine, sulla riduzione della sanzione accordabile alle parti in caso di completamento con successo della procedura di transazione. Nello specifico, si auspica che si possa ritornare sull'originaria ipotesi di una riduzione della sanzione di “almeno il 20%” che rafforzerebbe senz'altro l'appeal del nuovo istituto rispetto all' “almeno 10%” indicato nella bozza di Comunicazione.