L’assenza di validi comparables annulla l’avviso di accertamento

I fatti originativi della pronuncia

La pronuncia della CGT di secondo grado della Lombardia (n. 45 del 10 gennaio 2023) confermerebbe il filone giurisprudenziale secondo il quale, se nella rideterminazione del prezzo delle transazioni infragruppo l'AE utilizza dei comparabili non utilizzabili, l'atto impositivo deve essere annullato (cfr. in sede di legittimità Cass. 17 maggio 2022 n. 15668).

La pronuncia origina da una verifica in materia di transfer pricing, effettuata nei confronti di una società che si occupa della progettazione (anche in conto terzi) e della vendita di prodotti tecnologici, dalla quale risulta che i costi asseritamente indeducibili derivano da operazioni infragruppo.

In particolare, l'Ufficio procede a rideterminare il prezzo delle operazioni contestate, adottando il TNMM (Transactional Net Margin Method), la cui scelta è oggetto di contestazione da parte della società, ed utilizza 6 comparables, ritenuti errati dalla ricorrente.

Risultata soccombente in primo grado, la società impugna la pronuncia dinanzi la competente CGT, rilevando il difetto di insufficiente/contraddittoria motivazione, opinando che la CGT di primo grado non avrebbe dato adeguato conto delle argomentazioni addotte dalla parte circa la determinazione del prezzo corretto delle transazioni oggetto di accertamento.

La posizione dei giudici

Mette conto preliminarmente evidenziare che dal testo della pronuncia non si evincono 2 circostanze, cioè il metodo concretamente adottato dalla società e se l'Ufficio abbia reso spiegazioni circa l'utilizzo del metodo TNMM. In proposito, è appena il caso di ricordare che le direttive OCSE, diversamente rispetto al passato, danno pari dignità a tutti i metodi, tradizionali e reddituali, e rinviano all'uso del metodo più appropriato secondo la fattispecie analizzata. Tuttavia sembrerebbe esistere una sorta di “gerarchia attenuata”, dato che le Direttive prevedono che, se si possono usare in modo ugualmente affidabile i metodi tradizionali (CUP, Cost Plus, Resale Price) ed i metodi reddituali, sono da preferire i primi. In via del tutto analoga, se si può applicare con uguale affidabilità il CUP e un altro metodo è da preferire il primo. Circa la concreta utilizzabilità del metodo TNMM è da rilevare che ciò sarebbe possibile a condizione che sia selezionato il periodo di indagine, siano identificate le società comparabili, siano apportate le appropriate rettifiche contabili al bilancio della parte testata, siano tenute in debito conto le differenze tra la parte testata e le società comparabili in termini di rischi assunti o di funzioni svolte e sia assunto un indicatore affidabile del livello di profitto di redditività (cfr. Cass. 17 maggio 2022 n. 15668).

In altre parole, il contribuente sarebbe libero di scegliere il metodo da utilizzare e solo a parità di affidabilità dovrebbe seguire la “graduatoria” stabilita dal DM del 2018. Per parte propria, l'Agenzia delle Entrate deve basarsi sul metodo scelto dal contribuente, a meno che non provi che un metodo differente fornirebbe risultati maggiormente affidabili (cfr. CGT Lombardia, sentenze nn. 1293/2022 e 1660/2022).

Nel caso concreto l'Ufficio provvede a rettificare il prezzo delle operazioni facendo affidamento su comparabili operanti in un mercato differente (nanotecnologie, impiantistica idraulica, risparmio energetico) rispetto a quello della società verificata: tale condotta comporta il mancato assolvimento dell'onere della prova incombente sull'Ufficio, sancito da ultimo dal neo introdotto comma 5 - bis dell'art. 7 D.Lgs. 546/92.

Nel caso di specie, infatti, la condotta dell'Ufficio è passibile di censura in quanto sono stati utilizzati dati ed informazioni, nonché un gruppo di potenziali comparables che la ricorrente non avrebbe potuto trovare, tenuto conto che la fonte dei dati utilizzati dai verificatori e di ben tre anni circa successiva rispetto a quella a disposizione del contribuente.

Circa le modalità di utilizzo del database per lo svolgimento delle analisi di benchmark, la criticità sopra delineata è stata sollevata anche da uno studio elaborato da Assonime sui prezzi di trasferimento (Studio n. 9/2014 “Gruppo di lavoro sulla fiscalità internazionale - Prezzi di trasferimento”). L'Associazione evidenzia in proposito che in alcuni casi, le contestazioni derivano direttamente dall'uso di differenti database o informazioni non disponibili nel momento in cui le operazioni sono state effettuate. Le imprese che hanno partecipato alla consultazione hanno sottolineato, infatti, che la scelta di un diverso set di comparables è talvolta effettuata sulla base di informazioni fruibili al momento della verifica in un determinato database (ad es. Amadeus versione on line) o attraverso Internet, ma non sono disponibili al momento delle operazioni e della predisposizione della documentazione di transfer pricing (ad esempio, il database Amadeus in formato dvd).

Circa la condotta tenuta dagli Uffici in fase di accertamento, si è registrato un comportamento dell'Agenzia delle entrate, la quale riproduce l'analisi economica utilizzando sovente una diversa e successiva versione del database rispetto a quella utilizzata dal contribuente; evidentemente la versione del database utilizzata dai verificatori contiene informazioni diverse e/o nuove su alcuni comparabili. Tale comportamento correttamente è stato censurato dai giudici tributari, i quali hanno disconosciuto l'aggiustamento dei prezzi dell'Ufficio, perché basato su informazioni non accessibili al contribuente e riferite ad un contesto economico non conferente con quello considerato ai fini dell'analisi di comparabilità. Detto principio appare coerente con le Linee Guida OCSE, le quali espressamente stabiliscono che ogni contribuente deve cercare di determinare i prezzi di trasferimento sulla base delle informazioni di cui egli può ragionevolmente disporre in quel momento.

Fonte: CGT II Lombardia 10 gennaio 2023 n. 45