Assonime esamina i chiarimenti di AGCM sulle concentrazioni sotto-soglia

Assonime il 2 febbraio 2023 ha pubblicato la circolare n. 3/2023 che illustra la comunicazione adottata dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato (“AGCM”) per definire le regole procedurali e fornire chiarimenti sui presupposti per l'esercizio del potere di controllo delle concentrazioni sotto-soglia, previsto dall'articolo 16, c. 1-bis, Legge 287/90 (“ART.16”).

La Circolare mira a completare la descrizione del nuovo quadro giuridico in tema di controllo delle concentrazioni sotto-soglia (“Operazioni Sotto-Soglia”), tema innovato dalla Legge 118/2022 (“Legge Concorrenza 2021”).

Nuovo trattamento per le operazioni sotto-soglia

La Legge Concorrenza 2021 ha introdotto modifiche significative sul trattamento delle operazioni sotto-soglia, ossia che non soddisfano i criteri cumulativi (espressi in termini di soglie di fatturato delle imprese interessate) da cui dipende l'obbligo legale di notifica e il conseguente esame preventivo da parte dell'AGCM. Nello specifico, è stato inserito nell'ART.16 un comma 1-bis, in base al quale l'AGCM può richiedere alle imprese interessate di notificare le operazioni di concentrazione quando ricorrono 3 condizioni.

La nuova normativa lascia all'AGCM il compito di definire con proprio provvedimento generale, in conformità all'ordinamento UE, le regole procedurali per l'esercizio del nuovo potere. La Comunicazione adottata dall'AGCM, tuttavia, non si limita a definire le regole procedurali per l'applicazione dell'ART.16 ma, opportunamente, fornisce anche alcuni chiarimenti sul relativo ambito di applicazione temporale e sostanziale. La stessa AGCM sottolinea di voler in tal modo ridurre l'incertezza giuridica che si potrebbe creare per le imprese che realizzano operazioni di concentrazione.

Secondo Assonime sembrano esserci spazi per miglioramenti, soprattutto finalizzati a chiarire le caratteristiche che rendono una concentrazione sotto-soglia in grado di determinare “concreti rischi per la concorrenza” e che possono, quindi, giustificare una richiesta di notifica. Assonime, tenendo conto che AGCM si è riservata la facoltà di modificare la Comunicazione decorso 1 anno dalla sua pubblicazione, alla luce dell'esperienza applicativa, sottolinea come il perimetro di applicazione della norma dovrebbe essere quanto più possibile circoscritto, in modo da consentire alle imprese di effettuare con ragionevole efficacia il self-assessment e scongiurare per la maggior parte delle Operazioni Sotto-Soglia, prive di effettivo rilievo sul piano concorrenziale, l'alea di un'eventuale richiesta di notifica.

La Circolare analizza quindi alcuni chiarimenti ed aspetti procedurali definiti dalla Comunicazione

Il limite temporale per la richiesta di notifica

Nella Comunicazione l'AGCM richiama un proprio precedente provvedimento generale, con il quale è stato chiarito che un'operazione di concentrazione si intende perfezionata quando si produce l'effetto di acquisizione del controllo. Alla luce di questo criterio, l'AGCM afferma che nel caso di concentrazione posta in essere mediante una sequenza negoziale complessa, la richiesta di notifica a norma dell'ART. 16, potrebbe intervenire al massimo entro 6 mesi dal closing, ovvero da quando si realizza il passaggio del controllo.

La sussistenza di concreti rischi concorrenziali

L'AGCM, in relazione ai concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale, ritiene che la norma può interessare operazioni di varia natura e sottolinea che l'analisi può basarsi su indizi della sussistenza prima facie di tali rischi. Possono assumere rilievo tanto l'acquisizione, da parte di un'impresa di grandi dimensioni a livello nazionale e/o globale, di un'impresa con un fatturato nazionale limitato o inesistente, quanto le concentrazioni tra imprese nazionali di piccola/media dimensione. Ai fini della valutazione, l'AGCM terrà conto di “tutte le caratteristiche rilevanti delle imprese interessate e dei mercati in cui operano”, prendendo in considerazione i fattori sui quali è basata la valutazione prognostica degli effetti di una concentrazione sulla concorrenza, ossia: 1) la struttura dei mercati; 2) le caratteristiche degli operatori coinvolti; 3) la natura dell'attività delle imprese interessate; 4) la rilevanza dell'attività innovativa svolta; 5) il vincolo competitivo esercitato da una o più imprese al di là della quota di mercato.

L'AGCM sottolinea che le quote di mercato e il grado di concentrazione forniscono spesso una prima utile indicazione sul potere di mercato e sull'importanza concorrenziale sia dei partecipanti alla concentrazione che dei loro concorrenti. A questa premessa segue l'individuazione di alcune situazioni nelle quali, collocandosi la quota di mercato delle parti e/o il grado di concentrazione del mercato nell'ambito di determinati valori di riferimento, l'AGCM dichiara di ritenere improbabile che un'Operazione Sotto-Soglia sollevi preoccupazioni concorrenziali tali da giustificare una richiesta di notifica. I valori di riferimento menzionati nella Comunicazione corrispondono a quelli che la Commissione UE considera indicatori iniziali dell'assenza di preoccupazioni concorrenziali nella valutazione delle concentrazioni rientranti nella sua sfera di competenza.

Più in dettaglio, nel caso di concentrazioni orizzontali (i.e. tra imprese che sono concorrenti effettivi o potenziali sul medesimo mercato rilevante), una richiesta di notifica è considerata improbabile laddove dopo la concentrazione la quota di mercato dell'insieme delle imprese interessate sia inferiore al 25%. L'AGCM ritiene improbabile la sussistenza di concreti rischi concorrenziali in un mercato in cui, dopo la concentrazione, l'indice Herfindahl-Hirschman, usato per misurare il grado di concentrazione e calcolato sommando i quadrati delle quote di mercato individuali di tutte le imprese presenti nel mercato (“Indice HHI”):

• è inferiore a 1.000;
• se, dopo la concentrazione, l'Indice HHI è compreso tra 1.000 e 2.000 e il delta è inferiore a 250;
• se, dopo la concentrazione, l'Indice HHI è superiore a 2.000 e il delta è inferiore a 150, a meno di circostanze particolari.

Per le concentrazioni non orizzontali (i.e. tra imprese interessate che operano su mercati rilevanti diversi), una richiesta di notifica è considerata improbabile laddove, dopo la concentrazione, la quota di mercato della nuova impresa su ciascuno dei mercati interessati sia inferiore al 30% e l'Indice HHI sia inferiore a 2.000.

Secondo Assonime sarebbe auspicabile che in una futura revisione della Comunicazione, l'AGCM attribuisca alle soglie basate sulle quote di mercato o sul grado di concentrazione del mercato una funzione “de minimis”, sottolineando che al di sotto di esse la sussistenza di concreti rischi per la concorrenza costituisce un'ipotesi eccezionale.

In base all'art. 16, occorre verificare che i concreti rischi per la concorrenza sussistano “nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante”. Al riguardo, l'AGCM osserva che se le imprese interessate dalla concentrazione realizzano un fatturato in Italia, è presumibile che gli effetti della stessa possano prodursi nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante. Nell'ipotesi in cui nessuna delle imprese interessate realizzi un fatturato in Italia, l'AGCM dichiara che valuterà se, alla luce delle caratteristiche specifiche dell'operazione, la concentrazione appaia comunque destinata a incidere sulla concorrenza nel mercato nazionale.

Sul punto Assonime segnala che, nel caso di operazioni tra imprese prive di fatturato in Italia, l'esercizio del potere di cui all'ART.16, dovrebbe fondarsi su un'analisi particolarmente rigorosa dei presupposti rilevanti. È auspicabile che la potenziale incidenza della concentrazione venga argomentata alla luce di più di un elemento tra quelli indicati nella Comunicazione, tenuto conto che “ogni altro significativo collegamento” con il mercato nazionale è un criterio eccessivamente generico e può comportare incertezza per le imprese.