Assonime analizza i nuovi poteri AGCM a seguito della Legge Concorrenza

Assonime, l'associazione fra le società italiane per azioni, ha pubblicato una circolare (“Circolare”) sugli effetti che la legge 5 agosto 2022, n. 118 (“Legge Concorrenza”), ha avuto sui poteri dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (“AGCM”).

Ruolo di Assonime

Occorre innanzitutto ricordare l'importante ruolo rivestito da Assonime la quale, nella sua storia centenaria (nasce nel 1910), ha svolto e continua a svolgere lo studio e la trattazione dei problemi che riguardano direttamente o indirettamente gli interessi e lo sviluppo dell'economia italiana. Tra le più meritorie attività rese da Assonime vi è senza dubbio quella di tentare di suggerire miglioramenti della legislazione industriale, commerciale, amministrativa e tributaria, con particolare riguardo alla disciplina delle società, anche in relazione all'andamento dell'attività produttiva. In questo ambito le circolari rappresentano la principale attività di approfondimento e interpretazione legislativa di Assonime.

Circolare sui rinnovati poteri AGCM

La Circolare illustra le disposizioni della Legge Concorrenza, che hanno rafforzato i poteri di enforcement dell'AGCM in 4 ambiti:

1. il controllo delle concentrazioni;
2. il contrasto all'abuso di dipendenza economica nei rapporti tra piattaforme digitali e imprese che ne utilizzano i servizi di intermediazione;
3. le procedure istruttorie per l'accertamento di intese restrittive della concorrenza e abusi di posizione dominante (con l'introduzione della procedura di transazione);
4. le indagini in fase pre-istruttoria, sia nei casi di infrazioni antitrust che di concentrazioni.

Si tratta di modifiche significative (“Modifica/Modifiche”), attraverso le quali l'azione dell'AGCM viene resa più incisiva ed allineata alle più consolidate prassi europee, con particolare attenzione ai profili concorrenziali dei mercati digitali.

Concentrazioni

Tra i settori maggiormente aggiornati dalla Legge Concorrenza vi è, certamente, quello delle concentrazioni che è stato allineato a quanto previsto a livello UE. Esempio pratico di suddetto allineamento ha riguardato il test di valutazione oggi in linea con l'evoluzione comunitaria che l'Italia non aveva seguito restando ancorata al principio di “dominanza” e non aderendo agli sviluppi europei che avevano condotto al test “SIEC” (Significant Impediment to Effective Competition) legato, invece, all'impatto della concentrazione sulla concorrenza effettiva. In virtù di suddetta modifica, l'AGCM potrà intervenire, mediante decisioni di divieto o di autorizzazione con prescrizioni, anche nei confronti di operazioni che, sebbene non comportino una posizione dominante, siano suscettibili di ridurre significativamente la concorrenza effettiva nel mercato.

Ulteriore allineamento alla normativa comunitaria riguarda l'ampliamento dell'elenco degli elementi che l'AGCM deve valutare, in modo da includervi i vantaggi di efficienza che possono essere generati dall'operazione e possono compensare gli effetti negativi sulla concorrenza, comportando nel complesso un chiaro beneficio netto per i consumatori.

Importante Modifica ha, inoltre, riguardato le concentrazioni sotto soglia ossia quelle in cui non vi è obbligo di notifica in quanto non si sono superati i due limiti “soglia” ossia a) il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate è superiore a 517 milioni di euro e b) il fatturato totale realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate è superiore a 31 milioni di euro (“Soglie Notifica”). Nello specifico AGCM potrà richiedere di notificare le operazioni di concentrazione che soddisfano le seguenti tre condizioni cumulative: i) è superata una sola delle due Soglie Notifica, oppure il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall'insieme delle imprese interessate è superiore a 5 miliardi di euro; ii) sussistono concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante, tenuto anche conto degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative; iii) l'operazione è stata perfezionata da non oltre sei mesi (“Notifica Sottosoglia”). Ratio di suddetta Modifica risiede nel fatto che gli sviluppi del mercato hanno portato a un graduale aumento delle concentrazioni in cui le imprese coinvolte, pur generando al momento dell'operazione un fatturato minimo o addirittura nullo, hanno o sono in grado di assumere un ruolo significativo sul piano concorrenziale nel mercato interessato soprattutto grazie a soluzioni di prodotto o di servizio altamente innovative o “disruptive”. Il fatto che queste operazioni non soddisfino i criteri di notifica comporta che esse sfuggano solitamente al controllo delle autorità di concorrenza.

Dipendenza economica e piattaforme digitali

Di certo rilievo è l'ulteriore Modifica concernente la disciplina dell'abuso di dipendenza economica volta ad estenderne l'applicazione alle situazioni di squilibrio negoziale nei rapporti tra le piattaforme digitali e le imprese che di fatto “dipendono” dalle piattaforme per operare sul mercato, fornendo alle controparti deboli uno strumento più efficace per sindacare eventuali condotte inique o scorrette o comportamenti opportunistici posti in essere dalle piattaforme sfruttando il proprio potere di intermediazione, nel presupposto che le regole antitrust siano da sole insufficienti e occorrano strumenti più snelli per assicurare rapidità ed effettività di intervento. Al riguardo, la principale novità della Legge Concorrenza riguarda la previsione di una presunzione iuris tantum, superabile fornendo la prova contraria, di dipendenza economica nel caso in cui “un'impresa utilizzi i servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale che ha un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, anche in termini di effetti di rete e di disponibilità dei dati”. La presunzione comporta l'inversione dell'onere della prova: non è il contraente debole che invoca l'applicazione della norma sull'abuso di dipendenza economia a dover provare l'esistenza della situazione di dipendenza economica, come avviene al di fuori di questa specifica fattispecie, ma spetta alla piattaforma dimostrare l'assenza dello status di dipendenza economica della controparte.

Procedura di Transazione

La Legge Concorrenza arricchisce altresì lo strumentario a disposizione dell'AGCM per il contrasto delle violazioni antitrust con la nuova procedura di transazione, ispirata al sistema del settlement da tempo introdotto nei procedimenti di competenza della Commissione UE per i casi di cartelli. Trattasi di una procedura basata sulla cooperazione finalizzata al raggiungimento in tempi brevi di un accordo tra l'autorità di concorrenza e le imprese in ordine alla portata degli addebiti, con duplice vantaggio: le parti, alle quali viene prospettato il quadro degli elementi probatori acquisiti dall'autorità, riconoscono o rinunciano a contestare la propria responsabilità nella violazione e ottengono in cambio una riduzione dell'ammenda applicabile; l'autorità consegue un risparmio di risorse in ragione della semplificazione e maggiore celerità dell'iter. A differenza dei casi di decisioni con impegni, che chiudono il procedimento rendendo obbligatorie le misure correttive proposte dalle imprese per rimuovere le preoccupazioni concorrenziali espresse dall'autorità, senza giungere all'accertamento della violazione, nel caso di transazione il procedimento si conclude comunque con un provvedimento che accerta l'infrazione e dispone l'irrogazione di una sanzione, sia pure ridotta.

Maggiori poteri di indagine

La Legge Concorrenza ha rafforzato i poteri di indagine dell'AGCM sia in materia di accertamento di violazioni antitrust che nel controllo delle concentrazioni. L'AGCM può richiedere informazioni e documenti, a pena di sanzione pecuniaria, in ogni momento, quindi anche prima e al di fuori dell'istruttoria.