Tassazione delle plusvalenze realizzate da soggetti esteri

Il Disegno di legge di bilancio 2023 prevede, all'art. 24 rubricato “Disposizioni in materia di tassazione delle plusvalenze realizzate da soggetti esteri”, alcune rilevanti novità in relazione al trattamento fiscale delle plusvalenze realizzate da soggetti non residenti. In dettaglio, il testo in discussione modifica l'attuale formulazione dell'articolo 23 del TUIR, ampliando l'elencazione dei redditi che vengono considerati prodotti nel territorio dello Stato e come tali assoggettati a tassazione in Italia se percepiti da soggetti non residenti, includendovi i redditi diversi realizzati mediante la cessione di partecipazioni, non negoziate in mercati regolamentati, detenute in società ed enti non residenti, ove il valore di dette partecipazioni derivi, anche indirettamente, in qualsiasi momento nel corso dei 365 giorni che precedono la suddetta cessione, per più della metà da beni immobili siti in Italia.

La previsione intenderebbe porsi in collegamento con le disposizioni natura pattizia contenute nelle Convenzioni contro le doppie imposizioni, nonché con la Multilateral Convention to implement tax treaty related measures to prevent base erosion and profit shifting, (strumento multilaterale, “MLI”) che costituisce uno dei risultati dell'Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (ed in particolare dell'Action 15), consentendo, a regime, di modificare automaticamente l'applicazione di singole disposizioni contenute negli accordi per evitare la doppia imposizione sui redditi in vigore tra Stati firmatari e che siano stati notificati all'OCSE, quale depositario del trattato multilaterale, da entrambi gli Stati contraenti (“Covered Tax Agreements”).

In particolare, tra le disposizioni contenute nel MLI, l'art. 9 è dedicato proprio alla tassazione degli utili di capitale derivanti da alienazione di partecipazioni in entità il cui valore deriva principalmente da beni immobili, usualmente trattate, ai sensi della maggioranza delle Convenzioni attualmente in vigore, alla stregua degli utili provenienti “dall'alienazione di ogni altro bene diverso da quelli menzionati ai paragrafi” precedenti (es. immobili, beni mobili relativi ad una stabile organizzazione, navi, aeromobili), e per esse è usualmente prevista – a differenza del caso in cui oggetto della cessione sia direttamente il bene immobile, ipotesi per cui è prevista una tassazione concorrente degli Stati - la tassazione esclusiva nello Stato di residenza del cedente. L'effetto di tale previsione, a seguito dell'implementazione degli accordi sulla base del MLI, risulterebbe quello di considerare la plusvalenza derivante da alienazione di azioni o partecipazioni in entità, il cui valore deriva principalmente da beni immobili, rilevante nello Stato di localizzazione di detti beni.

Ciò premesso, l'art. 169 del TUIR presuppone la prevalenza, in caso di contrasto della disposizione di diritto internazionale rispetto a quella di diritto interno, regolanti la medesima fattispecie, stabilendo tuttavia la prevalenza della norma domestica, qualora quest' ultima preveda effetti e/o trattamenti fiscali più favorevoli al contribuente rispetto alla norma convenzionale; per tale ragione, per una effettiva operatività delle disposizioni convenzionali summenzionate, è necessario che la disciplina domestica recepisca il medesimo principio, ed è proprio la finalità che risulterebbe sottesa alla novella legislativa.

Altrettanto rilevante, peraltro, risulta essere la previsione recata dal secondo comma dell'art. 24 in esame, che incide sull'attuale articolo 5, comma 5, del D.Lgs. 461/1997, limitandone la portata. In particolare, ai sensi di quest'ultima previsione, non concorrono a formare il reddito le plusvalenze e le minusvalenze derivanti – inter alia – dalla cessione di partecipazioni (diverse dalle partecipazioni qualificate di cui alla lettera c) dell'art. 67 del TUIR) realizzate da soggetti residenti all'estero, in Stati che consentono un adeguato scambio di informazioni.

In ragione del nuovo comma 5bis, detto regime non troverebbe applicazione in relazione ai redditi derivanti da cessione di partecipazioni in società ed enti, non negoziate in mercati regolamentati, il cui valore derivi direttamente o indirettamente, per più della metà in qualunque momento dei 365 giorni che precedano la cessione, da beni immobili siti in Italia.

La formulazione attuale del secondo comma dell'art. 24 in commento evidenzia sin d'ora talune criticità. Tralasciando l'opportunità che l'ambito applicativo sia meglio individuato (si fa riferimento, in particolare, all'esatta portata del termine “società ed enti” e “partecipazioni”), emergono almeno due profili che necessiterebbero – quantomeno – di un migliore coordinamento normativo.

In primo luogo, il legislatore pare non valorizzare che l'art. 5, comma 5, del D.Lgs. 461/1997, individuando i soggetti beneficiari della disposizione in quei soggetti non residenti di cui all'art. 6, comma 1, del D.Lgs. 239/1996, risulta applicabile:

(1) sia a Paesi diversi da quelli legati all'Italia da Convenzioni (la residenza è, infatti, disciplinata dai criteri previsti nelle singole normative locali e non secondo i dettami convenzionali);

(2) sia a soggetti (in particolare, investitori istituzionali) costituiti in Paesi che consentono un adeguato scambio di informazioni, ancorché astrattamente non idonei a fruire di una Convenzione contro le doppie imposizioni (ad esempio perché privi di soggettività tributaria).

In ragione del nuovo comma 5bis, quindi, in presenza di una plusvalenza derivante dalla cessione di una partecipazione in società ed enti il cui patrimonio è prevalentemente derivante da beni immobili situati in Italia, il soggetto cedente non residente potrebbe trovarsi nella condizione di non potere fruire (più) dell'esenzione domestica e di non potere fruire nemmeno di una Convenzione contro le doppie imposizioni se più favorevole.

In secondo luogo, potrebbe crearsi un mancato coordinamento con la disposizione recentemente introdotta dalla Legge di Bilancio 2021 (all'art. 1, comma 633 della Legge 178/2020) mediante cui, a partire dal periodo d'imposta 2021, si è inteso allineare il trattamento fiscale delle plusvalenze realizzate dalla cessione di partecipazioni qualificate poste in essere da OICR italiani a quelle realizzate da OICR istituiti in Stati membri dell'Unione Europea ovvero negli Stati  aderenti  all'Accordo  sullo  spazio  economico  europeo che consentono un adeguato scambio di informazioni, gestiti da un soggetto vigilato, prevedendo in entrambi i casi che tali plusvalenze non concorrano a formarne il reddito. La previsione, con ogni evidenza, risultava limitata alla (sola) cessione di partecipazioni qualificate proprio perché già l'art. 5, comma 5, del D.Lgs. 461/1997 prevedeva la non imponibilità delle plusvalenze, realizzate da soggetti non residenti, derivanti dalla cessione di partecipazioni non qualificate. A fronte dell'inclusione del comma 5bis in commento, tuttavia, si perverrebbe ora al paradosso che tali partecipazioni non qualificate, ove cedute da OICR esteri, risulterebbero rilevanti ai fini fiscali domestici (fatta salva la possibilità di applicare una Convenzione contro le doppie imposizioni, da verificare caso per caso), mentre resterebbero esenti da tassazione le plusvalenze da cessione di partecipazioni qualificate.