Doveri degli organi sociali nel Codice della crisi di impresa

Il 21 novembre 2022 Assonime ha pubblicato la circolare n. 27/2022 dedicata a “I doveri degli organi sociali per la prevenzione e gestione della crisi nel nuovo Codice della crisi”.

Il documento si sofferma in particolare su tre tematiche:

1. la definizione di crisi e di probabilità della crisi (c.d. pre-crisi);
2. le modifiche alla disciplina degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili in funzione della rilevazione tempestiva della crisi;
3. i doveri dell'organo di controllo societario.

Tre tematiche unite da un solo fil rouge: la preordinazione alla previsione e alla rilevazione quanto più possibile precoce della crisi, che costituisce il “paradigma del cambiamento culturale sotteso al Codice riformato, il quale mira ad affermare - attraverso la responsabilizzazione degli organi sociali - una vera cultura della prevenzione della crisi, collocando la stessa all'interno del più ampio sistema di gestione e controllo dei rischi d'impresa e rafforzando il valore dell'organizzazione aziendale quale strumento principe per l'intercettazione precoce della situazione di difficoltà dell'impresa e per la sua efficiente soluzione”.

Pre-crisi

La circolare sottolinea lo sforzo del Legislatore nel senso di anticipare la rilevazione della crisi in un'ottica di prevenzione, attraverso l'introduzione del concetto di pre-crisi e, quindi, attraverso una nuova sistematizzazione delle fasi di difficoltà dell'impresa distinte - in un climax crescente - in:

• pre-crisi, che coincide con uno squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rende probabile la crisi;
• crisi (si potrebbe aggiungere: vera e propria), che è lo “stato del debitore che rende probabile l'insolvenza e che si manifesta con l'inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi” (periodo temporale ora allineato alle indicazioni di natura contabile in tema di continuità aziendale);
• insolvenza, che è lo “stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

La circolare sottolinea come, per rendere effettivo il sistema della prevenzione della crisi, sia indispensabile un'attività di monitoraggio costante dell'andamento della società, in un rapporto di trasparente e fattiva collaborazione tra organo amministrativo e organo di controllo.

Organo amministrativo e organo di controllo

L'organo amministrativo, com'è noto, ha la responsabilità della corretta gestione societaria e, in tale ambito, ha innanzitutto il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato “anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale” (art. 2086, c. 2, c.c.); un assetto, che in particolare consenta di rilevare prontamente eventuali squilibri patrimoniali o economico-finanziari dell'impresa, di verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale per almeno i 12 mesi successivi, di accertare le situazioni debitorie significative e di raccogliere i dati e le informazioni necessari per eseguire il test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento di cui all'art. 13 CCII.

In linea generale - sottolinea la circolare - la configurazione di un assetto organizzativo si basa sulla procedimentalizzazione delle varie fasi dell'attività dell'impresa e si traduce nella strutturazione di un organigramma, nella formalizzazione di procedure interne (volte anche a garantire un corretto flusso informativo), nell'istituzione di sistemi di rilevazione contabile, di pianificazione finanziaria, di raccolta dati, di controllo e gestione dei rischi. Nondimeno, in concreto, l'assetto organizzativo - fermi gli obiettivi funzionali - deve essere proporzionato alle caratteristiche dell'impresa e le relative scelte competono all'organo amministrativo, afferendo al c.d. merito gestorio, insindacabile nei limiti in cui le decisioni siano razionali, non imprudenti e basate su verifiche idonee, secondo i princìpi della business judgement rule.

L'organo di controllo, dal canto suo, ha il dovere di vigilare sull'effettiva istituzione degli assetti organizzativi, sull'adeguatezza rispetto alla funzione loro propria e sul concreto funzionamento degli stessi; il che - come evidenziato nella circolare - implica uno spostamento del “fulcro” dell'attività dell'organo di controllo “da una mera verifica ex post di singoli atti a un'attività di natura preventiva e collaborativa”.

Inoltre, l'organo di controllo ha il dovere di segnalare per iscritto all'organo amministrativo l'eventuale sussistenza di una situazione di pre-crisi e dei presupposti per la presentazione dell'istanza di accesso alla composizione negoziata. Si tratta di un obbligo che si inserisce nel più generale dovere di vigilanza sulle condotte degli amministratori imposto dall'art. 2403 c.c.

La circolare, dunque, descrive bene i cardini dell'impianto voluto dal nuovo Codice, basato su un sistema di monitoraggio e gestione della crisi, che rimette alla discrezionalità dell'organo amministrativo le scelte di intervento per la rilevazione e il superamento della situazione di difficoltà dell'impresa e, viceversa, all'organo di controllo il compito di vigilanza, di impulso e, se del caso, di reazione in caso di inerzia (ricorrendone gli estremi, la mancata istituzione ovvero l'inadeguatezza degli assetti organizzativi può giustificare la presentazione della denuncia al Tribunale ex art. 2409 c.c. per gravi irregolarità gestionali).