Quando si determina la fuoriuscita dal regime CFC

In premessa, ricordiamo che la disciplina di imputazione per trasparenza delreddito della entità controllata estera in capo alla controllante residente in Italia trova applicazione se la suddetta entità controllata integra congiuntamente le seguenti condizioni (due indicatori denominati ETR test e passive income test ): il livello di tassazione estera effettivo a cui è sottoposta è inferiore alla metà di quella a cui sarebbe stata assoggettata qualora residente in Italia (tassazione congrua); oltre un terzo dei proventi conseguiti si qualifica come passive income. Laddove sussistano i due indicatori, e gli altri requisiti di cui all'art. 167 TUIR, trova applicazione il regime CFC, a meno che non “entri in gioco” l'esimente dello svolgimento di una attività economica effettiva da parte della controllata estera (disapplicazione del regime CFC di cui all'art. 167 c. 5 TUIR). È possibile che la controllata estera integri positivamente entrambi i test ricadendo nella CFC rule per un determinato periodo di imposta, e altrettanto ammissibile che non risulti, invece, positiva ai test per i periodi di imposta successivi. In questo caso, in merito alla fuoriuscita dal regime CFC, nella Circ. AE 27 dicembre 2021 n. 18/E, al par. 7.3, l'Agenzia delle Entrate aveva inizialmente affermato che: “in continuità con quanto già chiarito nella precedente circolare n. 23 del 2011, si ritiene che una volta che si sia reso applicabile il regime di imputazione dei redditi di una CFC, tale regime (ad eccezione, ovviamente, nell'ipotesi di perdita di controllo sulla entità estera) non può essere modificato sulla base dell'andamento degli indicatori di cui di cui all'art. 167, comma 4, lettere a) e b) del T.U.I.R. Conseguentemente, la CFC soggetta ad imposizione per trasparenza potrà fuoriuscire dal regime (oltre che nell'ipotesi di perdita di controllo non artificiosa) solo in caso in cui questa svolga una attività economica effettiva”. In altre parole, in base a siffatta interpretazione, una volta che si sia reso applicabile il regime di trasparenza delle CFC tale disciplina non sarebbe stata più modificabile negli esercizi successivi sulla base degli esiti dell'ETR test e del passive income test. La fuoriuscita dal regime CFC, secondo l'Agenzia, si sarebbe potuta verificare esclusivamente, qualora, in un esercizio successivo, si riscontri l'esimente dello svolgimento di una attività economica effettiva o la perdita del controllo della entità estera. Tale interpretazione era stata unanimemente criticata dalla dottrina (cfr., ex multis, Circ. Assonime 24 giugno 2022, pag. 55 ss.) che aveva opportunamente osservato che, secondo la Direttiva ATAD (Dir. 2016/1164/UE), di cui il vigente art. 167 TUIR costituisce attuazione, non vi è alcun motivo per cui il reddito di una controllata estera debba continuare a essere tassato per trasparenza in Italia in presenza di una tassazione congrua, solo perché in passato l'ETR test non sia stato superato. In altre parole, “condizionare l'uscita dal regime di CFC alla dimostrazione della sussistenza dell'esimente non trova (...) fondamento normativo se i presupposti di applicazione del regime sono venuti meno (…)”. La stessa Associazione continuava affermando che “la soluzione più coerente è quella di ritenere che la CFC rule possa operare solo nei limiti in cui in ciascun esercizio sussistano le relative condizioni applicative così come risultanti dall'ETR test e dal passive income test. In quest'ottica, anche il venir meno di uno dei due requisiti dovrebbe ritenersi sufficiente per determinare la fuoriuscita dal regime CFC”. L'Assonime aveva concluso, quindi, auspicando che l'Agenzia riconsiderasse il proprio orientamento. Il “cambio di rotta” Il “cambio di rotta” è, in effetti, avvenuto nella successiva Circ. AE 28 luglio 2022 n. 29/E dove l'Agenzia delle Entrate ha rivisto l'impostazione adottata nella precedente Circ. AE 27 dicembre 2021 n. 18/E ritenendo che “possa essere oggi superata (…) alla luce del fatto che il livello di tassazione e la percentuale di passive income possono oscillare di anno in anno”. In particolare, nella predetta circolare si legge che “Tenuto conto che tali indici rappresentano condizioni di ingresso nel regime, disapplicabili attraverso la richiamata ‘esimente', nel caso in cui in un determinato periodo d'imposta le citate condizioni non siano integrate, si ritiene che, simmetricamente, il contribuente possa fuoriuscire dal regime di imputazione dei redditi ai sensi della normativa CFC scegliendo, anche alternativamente, di dimostrare l'esimente o di superare le condizioni dell' ETR test e/o del passive income test” . L'Agenzia delle Entrate continua, poi, affermando che “Tanto premesso, alla luce di tale nuova impostazione dovranno essere conseguentemente adeguate anche le linee interpretative precedentemente fornite nel par. 8. della Circ. AE 27 dicembre 2021 n. 18/E (in particolare, nei par. 8.1., 8.2.1.i.a e 8.2.3), allorquando la fuoriuscita dal regime CFC – in costanza di controllo – veniva ipotizzata soltanto a seguito di dimostrazione dell'esimente e non anche, come ora chiarito, per effetto della dimostrazione (anche o soltanto) dell' ETR test e/o del passive income test ”. Nel caso di disapplicazione della disciplina CFC per gli esercizi in cui non risultato verificate le condizioni di accesso al regime ( ETR test e passive income test ) resta onere del contribuente il “monitoraggio” dei valori fiscalmente riconosciuti degli elementi patrimoniali, dei redditi e delle perdite (anche virtuali) della CFC; ove tale onere non sia adempiuto il contribuente non potrà utilizzare le eventuali perdite residue (virtuali), nonché le eventuali eccedenze di interessi ed eccedenze di ROL e i valori fiscali aggiornati degli elementi patrimoniali della CFC in sede di successivo ed eventuale re-ingresso nel regime CFC per i periodi di imposta successivi. Resta ad ogni modo ferma la facoltà del contribuente di continuare ad applicare, per ragioni di semplificazione, la disciplina CFC anche sugli esercizi in cui le due condizioni di accesso ( ETR test e passive income test ) non siano integrate sino a quando non vengano a concretizzarsi le condizioni per fruire dell'esimente. Nel prendere atto delle opportune ulteriori precisazioni dell'Agenzia, resta fermo che la fuoriuscita dal regime CFC può, altresì, avvenire in fattispecie diverse, quali il trasferimento della residenza in Italia della controllata estera, anche per effetto di operazioni straordinarie quali le fusioni “in entrata”, o il venir meno del regime di branch exemption di cui all'art. 168-ter TUIR per una stabile organizzazione estera di un soggetto residente (Provv. AE 28 agosto 2017 n. 165138, par. 8.7). Trasferimento “estero su estero” Ulteriore fattispecie che potrebbe determinare la fuoriuscita dal regime CFC è quella del trasferimento di sede della controllata estera in altro Paese estero. Infatti, a seguito del trasferimento “estero su estero” della CFC potrebbe accadere che la società controllata estera non integri più i requisiti per l'applicazione del regime di tassazione per trasparenza di cui all'art. 167 TUIR. Tale evento, invece, non ha alcun effetto ai fini dell'art. 166 TUIR; in altre parole, è irrilevante agli effetti della cd. exit tax. Cioè, nel trasferimento di sede “estero su estero” non si realizza il presupposto per l'applicazione dell'exit tax italiana, che presuppone la perdita della potestà impositiva sui beni d'impresa di un soggetto fiscalmente residente nel territorio dello Stato che non siano confluiti in una stabile organizzazione italiana. Tale interpretazione, confermata nella Circ. AE 27 dicembre 2021 n. 18/E, dovrebbe riguardare i trasferimenti di sede che, secondo la legislazione civilistica dei Paesi esteri, avvengono in continuità giuridica. Laddove, diversamente, il trasferimento fosse considerato un atto realizzativo nel Paese estero in quanto assimilabile a una liquidazione preordinata alla estinzione della società, non vi sarebbe alcun motivo per applicare la tassazione in uscita di cui all'art. 166 TUIR in quanto si è già verificato un atto di realizzo.   Ulteriori approfondimenti sulla disciplina delle CFC in generale puoi trovarli nel volume a cura di S. Marchese – L. Miele, "Le società controllate estere (CFC)", disponibile su shop.giuffre.it