Non è abusivo il conferimento di partecipazioni prima della scissione

Non è abusivo il conferimento in realizzo controllato (ex art. 177 c. 2 TUIR) seguito da una scissione parziale non proporzionale, a condizione che la scissione si caratterizzi come operazione di riorganizzazione aziendale finalizzata all'effettiva prosecuzione dell'attività imprenditoriale da parte di ciascuna società (beneficiaria) partecipante all'operazione. Questo principio è stato ribadito dall'Agenzia delle Entrate nella Risp. AE 6 ottobre 2022 n. 496.

Tratti essenziali dell'abuso del diritto

In linea generale, gli elementi costitutivi dell'abuso del diritto sono specificati dal c. 2 dell'art. 10-bis L. 212/2000 e sono costituiti da:

• la mancanza di sostanza economica nelle operazioni effettuate;
• la realizzazione di un indebito vantaggio fiscale;
• la natura essenziale del vantaggio fiscale indebito conseguito.

Questi presupposti devono necessariamente sussistere contestualmente, tanto che “l'assenza di uno dei tre presupposti costitutivi dell'abuso determina un giudizio di assenza di abusività” (Ris. AE 17 ottobre 2016 n. 93/E e Ris. AE 3 novembre 2016 n. 101/E).

Da quanto sopra deriva che, ai fini della verifica della sussistenza di un'ipotesi di abuso del diritto:

• preliminarmente, occorre procedere alla verifica dell'esistenza del primo elemento costitutivo, cioè l'indebito vantaggio fiscale (infatti, nel caso in cui non sussista un vantaggio fiscale indebito, non è necessario proseguire l'indagine in merito alla sussistenza o meno del requisito relativo alla sostanza economica dell'operazione);
• solo in caso di positiva individuazione dell'indebito vantaggio, occorre verificare la sussistenza degli altri elementi costitutivi, cioè l'assenza di sostanza economica e l'essenzialità del vantaggio conseguito;
• in ultimo, l'Amministrazione finanziaria può procedere all'analisi della fondatezza e della non marginalità delle ragioni extra fiscali.

Caso esaminato

Nel caso esaminato, due rami familiari detengono una partecipazione in Alfa, che controlla Gamma e, per mezzo di questa, la società quotata Delta. Quest'ultima è stata venduta ad un fondo con relativa monetizzazione a seguito della vendita a beneficio di Gamma, che poi verrà liquidata. Considerato che ognuno dei due nuclei ha intenzione di investire la liquidità riveniente dalla cessione secondo obiettivi propri, la società Alfa (che raccoglie i due nuclei) non ha più ragione di esistere.

Il nucleo A è formato da tre persone fisiche titolari dell'1,92% di Alfa che sono conferite in Beta, che così passa dal 48,99% al 54,75% di Alfa; il nucleo B da altre due persone fisiche. Il conferimento in Beta, che consente a questa di acquisire il controllo di Alfa, viene effettuato in regime di realizzo controllato ai sensi dell'art. 177 c. 2 TUIR. Agendo in questo modo, con un unico atto, la conferitaria (Beta) acquisisce il controllo di Alfa in completa neutralità fiscale, previa iscrizione della partecipazione conferita al valore fiscalmente riconosciuto in capo ai soci. Successivamente, Alfa viene scissa integralmente, in modo non proporzionale, con assegnazione del relativo patrimonio da un lato a Beta (la conferitaria) e dall'altro a Epsilon (società neocostituita partecipata dai soci del nucleo B).

Orientamento dell'Agenzia delle Entrate

Nella concatenazione delle due operazioni di conferimento e di scissione l'Agenzia delle Entrate ha escluso la sussistenza di un'ipotesi di abuso del diritto, sulla base dei seguenti principi:

- è legittimo il conferimento (nel caso specifico della società Beta) effettuato in regime di realizzo controllato (ex art. 177 c. 2 TUIR) allo scopo di semplificare la successiva scissione in ordine ai concambi azionari (a quest'ultimo riguardo si ricorda che, ai sensi del richiamato art. 177, il conferimento di partecipazioni di controllo può essere effettuato senza l'emersione di alcuna plusvalenza o minusvalenza in capo al conferente qualora il valore di iscrizione della partecipazione ricevuta e, pertanto, l'incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria è pari all'ultimo valore fiscale - presso il socio conferente - delle partecipazioni conferite);

- è legittima la scissione effettuata per separare le diverse volontà dei due rami familiari, purché finalizzata alla prosecuzione dell'attività imprenditoriale (ovvero a tutelare gli interessi delle società e non dei singoli soci);

- ai fini della natura non abusiva dell'operazione:

• nessun asset di Beta (società beneficiaria della scissione) deve essere impiegato per raggiungere obiettivi esclusivamente personali oppure familiari o, in generale, estranei ad un contesto imprenditoriale;
• dalle società beneficiarie non devono provenire flussi finanziari, diversi dai dividendi, a favore dei soci (per esempio, a titolo di prestito/garanzia);
• l'operazione di scissione non deve essere, di fatto, volta a surrogare lo scioglimento del vincolo societario da parte dei soci (o di alcuno di essi) mediante l'assegnazione agli stessi del patrimonio aziendale, attraverso l'attribuzione dei relativi beni a società di "mero godimento" (prive di operatività).

L'interpretazione (favorevole al contribuente) espressa dall'Agenzia delle Entrate è da accogliere con favore e conferma ulteriormente i recenti orientamenti che avevano già escluso la sussistenza di ipotesi di abuso del diritto:

• ai comportamenti propedeutici (giustificati da ragioni extrafiscali non marginali) posti in essere dal contribuente al fine di precostituirsi le condizioni necessarie per poter beneficiare di regimi fiscali agevolativi, tipicamente in neutralità fiscale (in senso analogo: Risp. AE 13 luglio 2022 n. 374; Risp. AE 6 aprile 2022 n.165 e Risp. AE 2 ottobre 2020 n. 429);
• alle operazioni di scissione effettuate a favore di società beneficiarie che non siano dei meri “contenitori” privi di operatività (Risp. AE 21 febbraio 2020 n. 72 e Risp. AE 21 marzo 2022 n. 133).

Si segnala qualche perplessità per il passaggio secondo cui il regime del realizzo controllato previsto dall'art. 177 c. 2 TUIR “non risulta applicabile a situazioni in cui la ragione prevalente dello scambio di partecipazioni risieda nella volontà di transitare in neutralità fiscale dal regime di tassazione IRPEF riservato alle persone fisiche non imprenditori a quello più favorevole dell'IRES (si pensi, ad esempio, alla tassazione dei dividendi e al regime della participation exemption). Diversamente, si verificherebbe un salto d'imposta, in contrasto con l'articolo 9 del TUIR, che afferma un principio di carattere generale dell'ordinamento tributario”.

In realtà, il passaggio da un possesso diretto ad uno indiretto della partecipazione - ovvero attraverso una società - non è in grado di aggirare il regime di tassazione dei dividendi, ma aggiunge un ulteriore livello di tassazione (tassazione 1,20%). Inoltre, in precedenza, a livello interpretativo, la stessa Agenzia delle Entrate aveva escluso la sussistenza di profili abusivi nell'ipotesi di costituzione di una holding (con conferimento controllato ex art. 177 c. 2 TUIR) propedeutica alla cessione delle medesime partecipazioni (Risp.  AE 22 marzo 2021 n. 199).