L'Inps riepiloga nella circolare in oggetto l'evoluzione normativa legata alla flessibilità del congedo di maternità; partendo infatti dall'articolo 12, comma 1, della legge 8 marzo 2000, n. 53, che introducendo il comma 4-bis all'articolo 4 della legge 30 dicembre 1971, n. 1204, ha previsto la facoltà, per le lavoratrici dipendenti, di utilizzare il congedo di maternità in forma flessibile, posticipando un mese dell'astensione prima del parto (l'ottavo mese di gravidanza) al periodo successivo al parto.

A tale norma sono seguiti interventi di prassi, come la circolare n. 43 del 7 luglio 2000, con la quale il Ministero del Lavoro e della previdenza sociale ha fornito indicazioni sulle modalità di esercizio della facoltà di fruizione del congedo di maternità in forma flessibile, disponendo, tra le altre cose, che: “La lavoratrice che intende avvalersi dell'opzione in discorso deve presentare apposita domanda al datore di lavoro e all'ente erogatore dell'indennità di maternità, corredata della o delle certificazioni sanitarie di cui sopra, acquisite nel corso del settimo mese di gravidanza”. Con la circolare n. 152 del 4 settembre 2000, l'Istituto aveva seguito le indicazioni ministeriali richiedendo certificazione dello specialista ginecologo del S.S.N. o con esso convenzionato, redatta secondo le indicazioni riportate nella circolare ministeriale, nonché della certificazione del competente medico dell'azienda.

Con l'entrata in vigore del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, l'articolo 20 contiene le stesse disposizioni normative del menzionato articolo 12 della legge n. 53/2000, per tale motivo l'Inps ha mantenuto il medesimo comportamento sino ad allora attuato confermato anche dal Messaggio Inps n. 13279 del 25 maggio 2007.

La Sentenza n.10180/2013 della Suprema Corte di Cassazione – Sezione lavoro, ha però chiarito che in caso di presentazione tardiva del certificato medico il lavoro nell'ottavo mese è in violazione del divieto di legge con le conseguenze previste nel testo unico, ma non comporta conseguenze sulla misura della indennità di maternità.

L'articolo 1, comma 485, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, ha inserito il comma 1.1 all'articolo 16 del decreto legislativo n. 151/2001, riconoscendo alle lavoratrici la facoltà, alternativa, di astenersi dal lavoro esclusivamente dopo l'evento del parto, entro i cinque mesi successivi allo stesso, a condizione che il medico specialista del Servizio sanitario nazionale o con esso convenzionato e il medico competente ai fini della prevenzione e tutela della salute nei luoghi di lavoro attestino che tale opzione non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro.

L'Inps, visto l'aumento dei ricorsi amministrativi e in alcuni casi anche giurisdizionali, nei quali è richiamata sempre più spesso la menzionata pronuncia della Suprema Corte di Cassazione, con la circolare in commento precisa che l'assenza o l'acquisizione non conforme al dettato normativo di certificazioni sanitarie, non comporta conseguenze sulla misura dell'indennità di maternità.

A tal fine, la documentazione sanitaria non deve più essere prodotta all'Istituto, ma solamente ai propri datori di lavoro/committenti.

Platea fruitori e domande presentate

Le presenti indicazioni vengono applicate a tutte le lavoratrici dipendenti da datori di lavoro del settore privato, nonché alle lavoratrici iscritte alla Gestione separata, che vogliano astenersi dall'attività lavorativa avvalendosi della flessibilità del congedo di maternità oppure interamente dopo il parto.

L'attuale orientamento, proprio per diminuire il contenzioso amministrativo, deve essere adottato anche con riferimento alle domande già presentate e in fase istruttoria, oltre a interessare, su richiesta da parte della lavoratrice interessata, in via di autotutela, salvo intervenuta prescrizione, le domande eventualmente definite in maniera difforme.

Per quanto concerne invece i ricorsi amministrativi e i giudizi in corso, le Strutture territoriali porranno in essere, in autotutela, le attività necessarie per la cessazione della materia del contendere.

Indicazioni per la flessibilità del congedo

Per potere fruire della flessibilità del congedo di maternità di cui all'articolo 20 del decreto legislativo n. 151/2001, le lavoratrici dipendenti devono prima dell'inizio dell'ottavo mese ottenere le certificazioni sanitarie che l'attività lavorativa non arrechi pregiudizio alla salute della gestante e del nascituro.

Le lavoratrici dovranno presentare le certificazioni (redatte da un medico specialista del Servizio sanitario nazionale o da un medico con esso convenzionato, o dal medico aziendale) al proprio datore di lavoro prima dell'inizio dell'ottavo mese di gravidanza affinché lo stesso possa legittimamente consentire la prosecuzione dell'attività lavorativa nell'ottavo mese, in deroga alle disposizione di interdizione previste dall'articolo 16, comma 1, del decreto legislativo n. 151/2001. Come anticipato le certificazioni sanitarie non devono più essere prodotte all'INPS, essendo sufficiente dichiarare nella domanda telematica di congedo di maternità di volersi avvalere della flessibilità, indicando il numero dei giorni di flessibilità.

In aggiunta a tale semplificazione non sarà più neppure necessaria la dichiarazione del datore di lavoro relativa alla non obbligatorietà della figura del medico responsabile della sorveglianza sanitaria sul lavoro. L'istituto ricorda invece che il certificato telematico di gravidanza, di cui all'articolo 21 del decreto legislativo n. 151/2001, deve essere, comunque, trasmesso all'INPS da un medico del Servizio sanitario nazionale o con esso convenzionato, attraverso lo specifico canale telematico. Per quanto attiene le ulteriori indicazioni rimangono valide, tranne che per l'invio delle certificazioni mediche, le disposizioni della pregressa circolare n. 43/2000 del Ministero del Lavoro e della previdenza sociale.

Casistiche operative

L'Inps fornisce inoltre, nell'allegato alla Circolare, una serie di esempi in merito alla fruizione della flessibilità di fruizione del congedo di maternità.

Difatti, come esemplificato, in caso di fruizione della flessibilità del congedo di maternità, di cui all'art.20 del d.lgs. n.151/2001, la data di inizio del congedo di maternità comunicata dalla lavoratrice nella domanda di maternità deve ricadere all'interno dell'arco temporale dell'ottavo mese di gravidanza.

ESEMPIO A

• Data presunta parto: 5 giugno 2022

• Arco temporale dell'ottavo mese in cui poter fruire della flessibilità: 5 aprile 2022 – 4 maggio 2022

• Giorni di flessibilità comunicati dalla lavoratrice: 16gg (dal 5 aprile 2022 al 20 aprile 2022)

• Data effettiva parto: 5 giugno 2022

Periodo di congedo di maternità: 21 aprile 2022 - 21 settembre 2022.

La fruizione della flessibilità dell'esempio A risulta nei termini di legge in quanto la lavoratrice continua a prestare attività lavorativa per un numero di giorni all'interno dell'ottavo mese di gestazione (5 aprile 2022 – 4 maggio 2022).

ESEMPIO B

• Data presunta parto: 5 giugno 2022

• Arco temporale dell'ottavo mese in cui poter fruire della flessibilità: 5 aprile 2022 – 4 maggio 2022

• Giorni di flessibilità comunicati dalla lavoratrice: 31gg (dal 5 aprile 2022 al 5 maggio 2022)

• Data effettiva parto: 5 giugno 2022

Periodo di congedo di maternità: 5 maggio 2022 – 5 ottobre 2022

La fruizione della flessibilità nell'esempio B non risulta rientrante nei termini di legge, in quanto la lavoratrice ha dichiarato di continuare a prestare attività lavorativa fino al 5 maggio 2022, ossia compreso il primo giorno del nono mese di gravidanza. Il periodo di flessibilità viene ricondotto nei termini massimi di legge (fino alla fine dell'ottavo mese) ed il periodo di congedo di maternità decorre dal 5 maggio 2022

Ulteriori esempi presenti nell'allegato sono relativi al caso di evento malattia durante la fruizione della flessibilità del congedo di maternità, di cui all'art.20 del d.lgs. n.151/2001, con inizio del periodo di congedo di maternità coincide con il primo giorno di malattia.

Infine viene anche previsto il caso in cui la lavoratrice sia stata interdetta dal lavoro dalla ASL per gravidanza a rischio (art.17, lettera a), del d.lgs. n.151/2001); in tal caso il provvedimento di interdizione anticipata deve contenere una data di cessazione dell'interdizione antecedente all'inizio dell'ottavo mese di gravidanza.

FONTE: circolare INPS 29 settembre 2022 n.106