Requisiti PEX di partecipata estera: i chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate

Premessa

Il caso oggetto di interpello verte sulla concatenazione di operazioni di riorganizzazione aziendali che si sono succedute nel corso di decenni all'interno del perimetro di un gruppo societario e che ha determinato la potenziale applicazione del regime della participation exemption di cui all'art. 87 TUIR e la necessaria verifica dei requisiti applicativi.

Caso prospettato

La società BETA interamente partecipata di diritto dalla società ALFA considerata la liquidazione di fatto già in corso, ha deliberato la distribuzione di dividendi per un determinato importo. La società BETA è stata costituita nel (n-37) da GAMMA, la quale, nell'ambito dell'operazione di scissione proporzionale a favore di DELTA, ha trasferito il complesso aziendale che operava in via diretta e indiretta tramite le proprie controllate nel settore (...) e tra gli asset trasferiti in tale occasione era inclusa la partecipazione totalitaria in BETA, avvenuta nel (n-15). La partecipazione è stata trasferita in regime di neutralità e nel rispetto della continuità dei valori per un valore netto contabile pari a Euro xxx (...).

Successivamente, in data xxx (n-5), ha avuto efficacia l'operazione di fusione inversa di DELTA nella Società (allora controllata al 100% dalla stessa DELTA). Con tale operazione, DELTA è stata estinta e tutto il business di (...) precedentemente in capo a DELTA è stato trasferito alla società ALFA unitamente alla partecipazione in BETA a parità di valore. Dal (n-5) BETA non è stata interessata da ulteriori operazioni straordinarie ed è pertanto rimasta controllata al 100% da ALFA

La citata distribuzione di dividendi ha riguardato il versamento di capitale eseguito dal socio unico (allora GAMMA) da ultimo - nel corso del (n-17) e la plusvalenza relativa alla distribuzione di riserve di capitale di BETA eseguita nel periodo (n) è pari alla differenza tra le riserve di capitali distribuite e il valore fiscale della partecipazione BETA.

Quesiti posti e soluzioni di AdE

Tre i quesiti di natura interpretativa che sono stati posti.

Requisito commercialità ai fini PEX

Nell'anno (n) è stata deliberata la liquidazione della partecipata BETA in ragione del termine e del mancato rinnovo del contratto (...) avvenuto nell'anno (n-2) che ha ridotto in maniera rilevante i costi del personale, in linea con la progressiva chiusura (...), azzerandoli nel (n-1).

La progressiva riduzione dell'attività della partecipata estera sin dall'esercizio (n-2) appare confermata anche dall'andamento degli investimenti in immobilizzazioni (" Total tangible asset"), ricavabile dall'analisi dei bilanci di BETA relativi all'arco temporale che va dal (n-5) al (n) (...).

Inoltre, risulta che, a partire dall'esercizio (n-1), la cessazione dell'attività avvenuta nell'anno (n-2), ha determinato il depotenziamento della struttura aziendale della partecipata estera (interruzione di rapporti commerciali essenziali, licenziamento del personale, mancato rinnovo o stipula dei contratti (...)) e dal periodo (n-1) la partecipata estera, sprovvista di una struttura aziendale adeguata al proseguimento della propria attività, si è limitata a portare a termine quelle attività concordate nell'accordo che regolava la conclusione (...).

L'Agenzia delle Entrate ritiene che nella fattispecie rappresentata si configuri l'ipotesi di una c.d. "liquidazione di fatto" contemplata dalla circolare n. 7/E del 2013 (paragrafo 1.1), iniziata in un esercizio antecedente rispetto a quello di formale messa in liquidazione volontaria della partecipata (n). Di conseguenza, il requisito temporale della commercialità di BETA, ai sensi dell'articolo 87, comma 2, del TUIR, va verificato con riferimento ai tre periodi di imposta antecedenti il periodo in cui ha avuto inizio la suddetta "liquidazione di fatto" della società partecipata.

Nel momento del realizzo della plusvalenza (n) - coincidente con la distribuzione delle riserve - la partecipata BETA poteva già considerarsi in uno stato c.d. di "liquidazione di fatto", in quanto l'esercizio (n-2) costituisce l'ultimo periodo d'imposta in cui la medesima ha esercitato un'attività commerciale e che, conseguentemente, il requisito dello svolgimento di un'impresa commerciale da parte della società americana dovrà essere verificato per i periodi di imposta (n-2), (n-3) e (n-4).

Residenza della partecipata e periodo di monitoraggio

La plusvalenza con riferimento alla quale si chiede l'applicazione del regime PEX non origina da un'operazione di cessione della partecipazione, bensì da una delibera di "distribuzione di dividendi" riconducibile sotto il profilo fiscale, ad una distribuzione di capitale, la quale conseguentemente costituisce plusvalenza per la parte che eccede il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione nella società controllata BETA.

A fronte di ciò, viene chiesto quale sia il periodo di osservazione relativo al requisito della residenza fiscale in tale fattispecie, ossia, se quello pari ai cinque periodi d'imposta anteriori al realizzo (come richiesto nel caso di cessioni verso terzi) o se quello che decorre dal primo periodo di possesso della partecipazione (come previsto per le operazioni realizzative infragruppo). L'Agenzia richiamando le modifiche apportate dal D.Lgs. n. 142/2018 (Decreto ATAD) al comma 2 dell'art. 87 TUIR  ha chiarito, in primis, la regola generale secondo cui il requisito di cui al comma 1, lettera c), deve sussistere, ininterrottamente, sin dal primo periodo di possesso mentre precisa che un periodo di sorveglianza diverso (cinque periodi d'imposta anteriori al realizzo) viene stabilito con esclusivo riferimento ai rapporti detenuti da più di cinque periodi di imposta, nel caso di cessioni effettuate nei confronti di controparti non appartenenti allo stesso gruppo del dante causa. Al riguardo, la relazione illustrativa al Decreto ATAD chiarisce che «la dimostrazione dell'esimente di cui alla lettera b) del comma 2 dell'articolo 47-bis, per le cessioni effettuate con controparti che non appartengono allo stesso gruppo del cedente, deve essere effettuata con riferimento ad un periodo di monitoraggio massimo di cinque periodi d'imposta e soltanto con riguardo ai soli periodi d'imposta in cui il Paese è considerato a fiscalità privilegiata. Coerentemente, se la partecipata non è invece considerata assoggettata a un regime fiscale privilegiato, la fruizione della esenzione della plusvalenza è concessa, per le cessioni extra-gruppo, per il solo fatto che tale condizione sia soddisfatta per il quinquennio precedente».

L'Agenzia conclude ritenendo non applicabile al caso di specie il periodo di monitoraggio quinquennale in parola poiché questo criterio, trovando applicazione solo al ricorrere delle condizioni espressamente indicate, rappresenta un'eccezione alla regola (generale) del periodo di monitoraggio "sin dal primo periodo di possesso".

Criteri per l'individuazione degli Stati o territori a regime fiscale privilegiato

La lettera c) del comma 1 dell'art. 87 TUIR, come modificata dal Decreto ATAD, stabilisce che gli Stati o territori diversi da quelli a regime fiscale privilegiato devono essere individuati «in base ai criteri di cui all'articolo 47-bis, comma 1, o, alternativamente, la dimostrazione, anche a seguito dell'esercizio dell'interpello di cui allo stesso articolo 47-bis, comma 3, della sussistenza della condizione di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo».

Nello specifico, l'art. 47-bis, c. 1, TUIR ha espressamente disposto che non costituiscono regimi fiscali privilegiati quelli adottati da Stati o territori appartenenti all'Unione europea ovvero da quelli aderenti allo Spazio economico europeo con i quali l'Italia abbia stipulato un accordo che assicuri un effettivo scambio di informazioni: la verifica della sussistenza del requisito della residenza fiscale della partecipata deve essere condotta sulla base dei criteri identificativi dei regimi a fiscalità privilegiata vigenti individuati dall'attuale formulazione dell'articolo 47-bis del TUIR (appartenenza a Stati UE/SEE: esclusione senza nessuna verifica; appartenenza a Stati non UE/SEE: verifica del tax rate nominale in caso di collegamento e del tax rate effettivo in caso di controllo) nella prospettiva "anno per anno", ossia tenendo conto della specifica situazione in cui versa il contribuente (tassazione estera, esistenza o meno del controllo, etc.) in ciascuno dei periodi d'imposta oggetto di monitoraggio.

Per quanto esposto sopra l'applicazione del periodo di sorveglianza valevole per le cessioni infragruppo comporta in linea di principio il monitoraggio del requisito della residenza fiscale della partecipata sin dalla costituzione della stessa avvenuta in data (n-37), essendo stata acquisita la partecipazione in esame dalla Società per effetto di due operazioni straordinarie in regime di c.d. neutralità fiscale (nel (n-15) con l'operazione di scissione parziale da GAMMA - società che ha costituito BETA - a DELTA. e nel (n-5) con la fusione inversa di quest'ultima nella società ALFA. Sarà, quindi, necessario verificare l'assetto partecipativo esistente in ciascuno dei periodi oggetto di monitoraggio, e applicare il corrispondente criterio ( tax rate nominale in caso di collegamento e tax rate effettivo in caso di controllo) previsto dall'articolo 47-bis del TUIR che comunque non trova applicazione per i periodi d'imposta precedenti al 2001.

Fonte: Risp. AE 27 settembre 2022 n. 481