Smart working sempre ammesso con figli under 12 e disabili

Nel recepire le disposizioni di cui alla Direttiva Europea n. 2019/1158, il Legislatore riscrive le norme a favore dei genitori che necessitano di assistere i propri figli.

A decorrere dal 13 agosto 2022, infatti, i datori di lavoro pubblici e privati che stipulano accordi per l'esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile sono tenuti in ogni caso a riconoscere priorità alle richieste di esecuzione del rapporto di lavoro in modalità agile formulate da:

• lavoratrici e dai lavoratori con figli fino a 12 anni di età;
• senza alcun limite di età nel caso di figli in condizioni di disabilità ai sensi dell'art. 3, c. 3, Legge 104/92;
• lavoratori con disabilità in situazione di gravità accertata ai sensi dell'art. 4, c. 1, Legge 104/92 o che siano caregivers ai sensi dell'art. 1, c. 255, Legge 205/2017.

Inoltre, la lavoratrice o il lavoratore che richieda di fruire del lavoro agile non potrà essere destinatario di provvedimento sanzionatori quali il demansionato, il licenziamento, ovvero il trasferito. Non potrà nemmeno essere sottoposto ad altre misure organizzativa avente effetti negativi, diretti o indiretti, sulle condizioni di lavoro.

Nel caso in cui tali misure venissero adottate in violazione del diritto al lavoro agile, le stesse dovranno considerarsi ritorsive o discriminatorie e, pertanto, nulle.

Queste, in sintesi le novità introdotte dal D.Lgs. 105/2022 a regime dallo scorso 13 agosto. Ma proviamo a ripercorre l'iter del nuovo dettato normativo.

La Direttiva Europea 1158/2019

Come anticipato in premessa, il D.Lgs. 105/2022 recepisce quanto previsto dalla Direttiva Europea 1158/2019 del 20 giugno 2019 i cui principi ispiratori chiedono, ad ogni Stato membro, di garantire, tra le altre disposizioni, una protezione occupazionale a favore dei genitori e dei prestatori di assistenza mediante adeguati calendari di lavoro concilianti le proprie esigenze lavorative e le esigenze personali.

In tale cornice, il Legislatore europeo chiarisce come i lavoratori, al fine di poter equilibrare i tempi vita-lavoro, abbiano diritto di richiedere modalità di lavoro flessibili al fine di adeguare l'organizzazione della vita professionale, anche, laddove possibile, mediante l'uso del lavoro a distanza, calendari di lavoro flessibili o una riduzione dell'orario di lavoro.

Nell'esaminare le richieste di modalità di lavoro flessibili, i datori di lavoro dovrebbero poter tenere conto, tra l'altro, della durata delle modalità di lavoro flessibili richieste, nonché delle loro risorse e della loro capacità operativa di offrire tali modalità. Il datore di lavoro, per contro, dovrebbe poter decidere se approvare o respingere la richiesta di modalità di lavoro flessibile presentata dal lavoratore.

Lasciando inalterate quelle tutele nei confronti dei lavoratori quali il diritto al rientro al proprio lavoro di origine, il divieto di discriminazione e di licenziamento.

Al fine di coniugare i principi sopra esposti, la Direttiva citata, all'art. 9 sancisce – in tema di modalità di lavoro flessibili – come:

• gli Stati membri adottano le misure necessarie per garantire che i lavoratori con figli fino a una determinata età, che non deve essere inferiore a otto anni, e i prestatori di assistenza abbiano il diritto di chiedere orari di lavoro flessibili per motivi di assistenza. La durata di tali modalità di lavoro flessibili può essere soggetta a una limitazione ragionevole;
• i datori di lavoro prendono in considerazione le richieste di modalità di lavoro flessibili e vi rispondono entro un periodo di tempo ragionevole alla luce sia delle proprie esigenze sia di quelle del lavoratore, motivandone eventuali rifiuti;
• in caso di modalità di lavoro flessibili di durata limitata, alla fine del periodo convenuto il lavoratore ha il diritto di ritornare all'organizzazione originaria della vita professionale e questo anche prima del periodo stabilito;
• gli Stati membri possono subordinare il diritto di chiedere modalità di lavoro flessibili a una determinata anzianità lavorativa o di servizio, comunque non superiore a sei mesi.

Il lavoro agile in Italia

Per quanto riguarda il nostro Paese, il lavoro agile è ormai divenuto un tassello importante nella modalità organizzativa dell'attività lavorativa già a decorrere dal 2017 con la L. n. 81/2017.

L'art. 18 del dettato normativo sullo “smart working” stabilisce come “allo scopo di incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro”, viene promosso il lavoro agile quale modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato stabilita:

• mediante accordo tra le parti;
• anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi;
• senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro;
• con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell'attività lavorativa.

La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all'interno di locali aziendali e in parte all'esterno senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata   massima dell'orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.

Le novità del Decreto sulla conciliazione vita lavoro

Per poter rispondere ai principi dettati dalla Dir. UE 1158/2019, il Legislatore nazionale – con il D.Lgs. 105/2022 - introduce numerosi elementi di novità nella regolamentazione dei congedi parentali e dell'assistenza genitoriale ai figli, incentivando ulteriormente anche l'organizzazione dell'attività in modalità agile.

Infatti, il Decreto, nell'integrare le disposizioni della Legge 81/2017 in tema di lavoro agile, inserisce due importanti previsioni.

La prima con il nuovo comma 3-bis dell'art. 18 secondo il quale i datori di lavoro pubblici e privati che stipulano accordi per l'esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile sono ora tenuti in ogni caso a riconoscere priorità:

• alle richieste di esecuzione del rapporto di lavoro in modalità agile;
• formulate dalle lavoratrici e dai lavoratori con figli fino a 12 anni di età;
• senza alcun limite di età nel caso di figli in condizioni di disabilità;

Medesimo trattamento deve essere anche riconosciuto alle richieste dei lavoratori che:

• versino in condizioni di disabilità grave accertata ai sensi della Legge 104/92;
• che siano caregivers (ciò assistano altri soggetti) ai sensi della Legge 205/2017.

A favore di tali soggetti la richiesta di svolgimento della prestazione in modalità agile non deve sfociare in trattamenti sanzionatori, in demansionamenti, licenziamenti o trasferimenti ovvero essere sottoposti ad altre misure organizzative avente effetti negativi, diretti   o indiretti, sulle condizioni di lavoro.

Qualora tali misura dovessero venire adottate le stesse dovranno ritenersi ritorsive e discriminatorie e, pertanto, saranno immediatamente da considerarsi nulle.

La seconda previsione incide sulle strategie aziendali e in particolari di quelle imprese che vogliano partecipare a gare e appalti pubblici.

Infatti, il rifiuto, l'opposizione o l'ostacolo alla fruizione del lavoro agile, a genitori, soggetti con disabilità o caregivers, ove rilevato nei due anni antecedenti alla richiesta della certificazione della parità di genere di cui all'art. 46 bis D.Lgs. 198/2006 o di analoghe certificazioni previste dalle regioni e dalle province autonome nei rispettivi   ordinamenti, impediscono al datore di lavoro il conseguimento delle stesse certificazioni.