Cessioni di partecipazioni: quando è applicabile il realizzo controllato?

Le cessioni di partecipazioni, "propedeutiche" a rimuovere la causa "ostativa" e rendere possibile l'applicazione del regime di realizzo controllato previsto dall'art. 177 c. 2-bis TUIR (in luogo del regime ordinario di tassazione al valore normale - ex art. 9 TUIR), sulla successiva operazione di conferimento, non determinano alcun indebito risparmio di imposta. Pertanto, questo comportamento non è censurabile sotto il profilo dell'abuso del diritto, anche nel caso in cui le cessioni "propedeutiche" dovessero essere effettuate a favore proprio dei soci (o di altre società da essi possedute). Deve, tuttavia, trattarsi di reali fenomeni realizzativi delle partecipazioni e non di condotte in tutto o in parte simulate. Inoltre, ai fini dell'applicazione del regime di realizzo controllato (ex art. 177 c. 2-bis TUIR) assumono rilevanza le sole cessioni di soggetti societari. Sono questi i principali chiarimenti espressi dall'Agenzia delle Entrate nelle Risp. AE 9 settembre 2022 n. 450 e Risp. AE 9 settembre 2022 n. 451.

Normativa

L'art. 177 c. 2-bis TUIR prevede che quando la società conferitaria non acquisisce il controllo di una società (ai sensi dell'art. 2359 c. 1 n. 1 c.c.) né incrementa, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo, il regime di realizzo controllato (previsto dal comma 2 della medesima disposizione) è comunque applicabile nel caso in cui ricorrano, congiuntamente, le seguenti condizioni:

• le partecipazioni conferite rappresentano, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell'assemblea ordinaria superiore al 2% o al 20% ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5% o al 25%, a seconda che si tratti di titoli negoziati in mercati regolamentati ovvero di altre partecipazioni (per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell'assunzione di partecipazioni, le sopra citate percentuali si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un'impresa commerciale, e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa);
• le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, interamente partecipate dal conferente.

Con riferimento all'ambito applicativo del citato comma 2-bis, è stato precisato che:

- la disposizione è applicabile ai conferimenti effettuati da persone fisiche soltanto se oggetto del conferimento sono partecipazioni qualificate in quanto tali e non anche se le soglie di qualificazione vengono raggiunte in capo alla conferitaria sommando le partecipazioni che sono conferite congiuntamente dai singoli conferenti, ossia attraverso un conferimento plurimo (Risp. AE 4 settembre 2020 n. 309 e Risp. AE 28 luglio 2020 n. 229);

- la disposizione non è applicabile se, a seguito dell'operazione di conferimento, la società conferitaria non risulta interamente partecipata da un unico soggetto (Risp. AE 19 ottobre 2020 n. 483 e Risp. AE 7 settembre 2020 n. 314 e Risp. AE 7 settembre 2020 n. 315);

- il criterio del realizzo controllato non è applicabile in caso di conferimento di meri diritti(in quanto non in grado di far assumere al conferente la qualifica di “socio”) e non di partecipazioni. In tal senso l'art. 177 c. 2-bis:

• è stato escluso nell'ipotesi di conferimento di diritti di usufrutto di partecipazioni in una newco integralmente partecipata dal conferente (Risp. AE 18 settembre 2020 n. 381);
• è stato ammesso (previo rispetto di requisiti richiesti dal c. 2-bis) nell'ipotesi di conferimento della nuda proprietà di partecipazioni, anche se non accompagnata dall'attribuzione dei diritti di voto alla società conferitaria (Risp. AE 13 aprile 2021 n. 238).

Infine, il comma 2-bis dell'art. 177 TUIR prevede che, in caso di successiva cessione delle partecipazioni ricevute in sede di conferimento, per le partecipazioni di collegamento che hanno fruito del regime sospensivo sopra analizzato, il periodo di possesso (rilevante per poter beneficiare del regime di esenzione del 95% sulle plusvalenze da cessione di partecipazione ai sensi dell'art. 87 TUIR) è esteso a 60 mesi, in luogo dei 12 mesi ordinariamente previsti.

Casi analizzati

NellaRisp. AE 9 settembre 2022 n. 450, è stato chiesto all'Agenzia delle Entrate di escludere la sussistenza di un'ipotesi di abuso del diritto in caso di:

• preventiva donazione delle quote di partecipazione del 2% nella società ALFA Holding S.p.A. da socio D a socio A e da socio B a socio C;
• preventiva donazione delle quote di partecipazione del 10 % relative alla società DELTA S.r.l. da socio D a socio A;
• vendita al valore di mercato di tutte le "partecipazioni ostative" a favore delle due società destinate a diventare le future holding di ramo familiare.

In questo contesto, il contribuente istante evidenziava che:

• la finalità della riorganizzazione era quella di suddividere la holding di famiglia (partecipata e gestita da due nuclei familiari) in due distinte holding, ognuna delle quali facente capo al singolo nucleo familiare, al fine di semplificare i processi decisionali (favorendo l'assunzione di posizioni unitarie all'interno di ogni singolo ramo), consentire la scelta autonoma degli investimenti nei settori confacenti il singolo ramo, ed effettuare il passaggio generazionale all'interno di ogni ramo, secondo i tempi e le modalità più consone ai discendenti dei due nuclei familiari;
• le donazioni di partecipazioni dai padri ai figli e la vendita al prezzo di mercato delle “partecipazioni ostative” rispondevano al fatto di creare i requisiti (ovvero l'unipersonalità delle subholding e mancanza di qualificazione delle partecipazioni demoltiplicate) in assenza dei quali l'operazione non avrebbe potuto beneficiare del regime di realizzo controllato previsto dall'art. 177 c. 2-bis TUIR.

Nel contesto sopra illustrato, l'Amministrazione finanziaria ha escluso la sussistenza di un indebito vantaggio fiscale derivante dalle sopra citate operazioni, previa alienazione delle partecipazioni ostative ai relativi valori di mercato (ai sensi dell'art. 9 TUIR) e relativo regolamento con mezzi propri. Inoltre, in questa valutazione è stata evidenziata l'irrilevanza del trasferimento delle partecipazioni a terzi ovvero nelle due holding di ramo partecipate dai medesimi soci della società cedente. Sulla base di quanto sopra, è stato quindi concluso che il realizzo delle partecipazioni a valori correnti non è censurabile ai fini dell'abuso del diritto: 

• essendo (legittimamente) finalizzato a rimuovere le cause ostative prima di applicare il regime di realizzo controllato previsto dal comma 2-bis dell'art. 177 TUIR, rispettandone in tal modo la relativa ratio (questo principio ribadisce, di fatto, il chiarimento che era già stato espresso nella Risp. AE 2 ottobre 2020 n. 429);
• purché si tratti di reali fenomeni realizzativi delle partecipazioni e non di condotte (in tutto o in parte) simulate (infatti, anche le donazioni di azioni effettuate preliminarmente alle operazioni di conferimento nelle due holding di ramo non integrano una fattispecie abusiva).

Viceversa, sempre ai fini dell'applicazione del regime controllato previsto dal citato comma 2-bis dell'art. 177 TUIR, nella successiva Risp. AE 9 settembre 2022 n. 451 l'Agenzia delle Entrate ha riconosciuto:

• l'irrilevanza delle quote detenute (indirettamente) nei consorzi in quanto, ai fini dell'applicazione del comma 2-bis dell'art. 177 TUIR, non assumono rilevanza le partecipazioni in soggetti diversi da quelli che abbiano una forma giuridica di società (tra cui i consorzi del caso di specie);
• la rilevanza delle partecipazioni "sotto soglia" indirettamente detenute in società consortili (per azioni o a responsabilità limitata) o in società cooperative in quanto aventi la veste giuridica di “società”.