PEX, come dimostrare il requisito della commercialità

L'Agenzia delle Entrate, chiamata ad esprimersi su una complessa operazione di cessione di partecipazioni e affitto d'azienda, ha fornito chiarimenti in ordine al requisito della “commercialità” ai fini dell'applicazione del regime della participation exemption ex art. 87, c.1, lett. d), TUIR.

Regime PEX

L'art. 87 TUIR, che disciplina il cosiddetto regime della c.d. PEX, per i soggetti IRES prevede che le plusvalenze su partecipazioni non concorrono alla determinazione del reddito d'impresa nella misura del 95% , laddove le partecipazioni oggetto di cessione soddisfino i seguenti requisiti ovvero sono:

• possedute ininterrottamente dal primo giorno del dodicesimo mese precedente a quello in cui si è perfezionato l'accordo;
• iscritte tra le immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio del periodo di possesso;
• relative ad una società residente in un Paese diverso da quelli a fiscalità privilegiata;
• relative ad una società che esercita un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'art. 55 TUIR.

Requisito della commercialità

Riassumendo in estrema sintesi quanto chiarito dal Fisco in ordine a tale ultimo requisito emerge che:

• si è in presenza di «un'impresa commerciale» ai fini PEX nell'ipotesi in cui la società partecipata risulti dotata di una struttura operativa idonea alla produzione e/o alla commercializzazione di beni o servizi potenzialmente produttivi di ricavi;
• il requisito della commercialità sussista nel caso in cui l'impresa disponga della capacità anche solo potenziale di soddisfare la domanda del mercato nei tempi tecnici ragionevolmente previsti in relazione alle specificità dei settori economici di appartenenza;
• ai fini della determinazione del momento a partire dal quale l'impresa si qualifica come commerciale, è necessario identificare le attività prodromiche finalizzate all'allestimento della struttura organizzativa aziendale necessaria all'esercizio dell'attività dell'impresa (c.d. fase di start up). A tale scopo, risulta utile fare riferimento a quanto riportato nel principio contabile OIC n. 24 in ordine all'individuazione degli oneri ordinariamente sostenuti nella fase di avvio dell'attività d'impresa.

La fattispecie concreta

Nel caso di specie, per quanto qui di interesse, la partecipata, in relazione alla quale deve essere dimostrato il requisito della commercialità, è dedita alla produzione e conservazione di beni. La società si trovava in fase di start up nel 2016 e 2017, nonostante la circostanza per cui la medesima impresa risultasse in camera di commercio formalmente "inattiva" sino al 6 novembre 2017, data in cui è stata formalizzato l'"inizio di attività" in camera di commercio (come risulta dalla visura camerale). In tale biennio la partecipata ha posto in essere una serie di attività preparatorie alla concreta attività produttiva e commerciale della società che ha materialmente preso avvio solo successivamente alla conclusione di un contratto di affitto di ramo d'azienda. Tra queste attività ricadono, a titolo di esempio, la ricerca del sito produttivo più idoneo alle esigenze specifiche dell'attività produttiva che si intendeva realizzare e le valutazioni economico-finanziarie in merito alla effettiva profittabilità dell'attività imprenditoriale programmata.

Per le Entrate, tali attività non sono connotate da una natura preparatoria e prodromica alla concreta attività produttiva e commerciale della partecipata in quanto non presentano uno specifico nesso di causalità diretta con lo svolgimento dell'attività di produzione e conservazione di beni e, al contempo, sembrano finalizzate ad una valutazione della sostenibilità economica e dei ritorni dell'investimento consistente nell'affitto del ramo aziendale più che ad attività specificatamente preparatorie dell'attivazione dell'impresa. Con la conseguenza che alla plusvalenza realizzata non è applicabile l'art. 87 del TUIR.

Fonte: Risp. AE 5 agosto 2022 n. 418